Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.04.1984, Az.: BVerwG 1 C 26.82

I.

Die Klägerin und ihr Ehemann betreiben unabhängig voneinander als Schausteller ein Fahrgeschäft. Im Dezember 1980 bewarb sich die Klägerin neben ihrem Ehemann bei der Beklagten um einen Platz für das von der Beklagten gemäß § 69 GewO festgesetzte und veranstaltete Frühlingsfest 1981. Während dem Ehemann der Klägerin ein Standplatz zugewiesen wurde, wurde die Bewerbung der Klägerin unter Hinweis auf die Vielzahl anderer Interessenten und die beengten Platzverhältnisse abschlägig beschieden. Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit der Begründung zurück, es sei gewährleistet, daß entweder die Klägerin oder ihr Ehemann mit einem Fahrgeschäft zu den von der Beklagten veranstalteten Märkten zugelassen würden, eine Zulassung beider Ehegatten beim Frühlingsfest 1981 hätte die nicht hinnehmbare Folge gehabt, daß ein weiterer Bewerber habe zurückstehen müssen, der mit seinen Einnahmen allein den Unterhalt seiner Familie zu bestreiten habe. Die daraufhin von der Klägerin erhobene Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnungsbescheide der Beklagter blieb erfolglos, wogegen sie sich beim Berufungsgericht mit ihrem Begehren durchsetzte. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen folgendes ausgeführt (NVwZ 1982, 516 = GewArch 1982, 229):

Die Klägerin trete im Geschäftsleben neben ihrem Ehemann wirklich und nicht etwa nur zum Schein selbständig auf. Beide Ehegatten beteiligten sich auf verschiedenen Volksfesten mit jeweils einem eigenen Rundfahrgeschäft. Beide beschäftigten Arbeitnehmer, die nicht gegenseitig ausgetauscht würden. Jeder Ehegatte habe für die Betriebseinnahmen und -ausgaben ein eigenes Konto. Es erfolge eine getrennte Umsatzsteuerveranlagung. Ihren "Musikexpress" habe die Klägerin im eigenen Namen gekauft und selbst durch ein Bankdarlehen finanziert. Jeder der Eheleute trage sein geschäftliches Risiko selbst. Es verbiete sich daher, die Klägerin und ihren Ehemann bei der Platzzuteilung als gemeinsamen Schaustellerbetrieb zu behandeln. Jedes Familienmitglied, das selbständig auftrete, müsse auch als eigenständiger Schausteller behandelt werden. Die damit verbundene Verdoppelung der Zulassungschancen rechtfertige keine Benachteiligung des einen Ehegatten, da die Rechtsordnung es anerkenne, daß beide Ehegatten berufstätig sind, auch wenn dies zu Lasten anderer Ehen und Familien gehe. Dieses "Doppelverdienen" allein zum Anlaß einer Benachteiligung eines Ehegatten zu nehmen, diskriminiere die Ehe. Eine andere Betrachtungsweise sei auch nicht deshalb angebracht, weil die Eheleute die jeweils erzielten Einkünfte im Rahmen der Bestreitung des Familienunterhaltes gemeinsam bewirtschafteten. Die Klägerin und ihr Ehemann ersparten dadurch, daß beide ein Rundfahrgeschäft betrieben, praktisch keine Ausgaben, da sie unabhängig voneinander auf Märkten und Volksfesten auftreten und so beispielsweise keine gemeinsamen Arbeitnehmer beschäftigen könnten. Mit ihrem beiderseitigen Auftreten im Wirtschaftsleben seien daher keine besonderen wirtschaftlichen Vorteile verbunden, derentwegen eine anderweitige wirtschaftliche Benachteiligung gerechtfertigt sei. Schließlich lasse sich der Ausschluß der Klägerin auch nicht dadurch rechtfertigen, daß er gewissermaßen nur das Gegenstück zur Zulassung ihres Ehemannes gebildet habe. Es sei zwar anerkannt, daß Art. 6 Abs. 1 GG nicht verletzt sei, wenn eine Maßnahme sich insgesamt "eheneutral" ausgewirkt habe, d.h. die Nachteile des einen Ehegatten durch die dem anderen Ehegatten gewährten Vorteile kompensiert würden. Die Beklagte habe jedoch im Termin klargestellt, daß der Ehemann der Klägerin zum Frühlingsfest 1981 nicht schon wegen des Ausschlusses der Klägerin zugelassen worden sei. Vielmehr habe er mit allen anderen Bewerbern in Konkurrenz treten müssen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt und im wesentlichen folgendes geltend gemacht: Durch die Einrichtung des K. Frühlingsfestes sollte K. Schaustellerfamilien zu Beginn der Saison gezielt geholfen werden. Mit dieser besonderen sozialen Zielsetzung sei es unvereinbar gewesen, sowohl die Klägerin als auch ihren Ehemann zuzulassen. Durch das gewählte Zulassungssystem werde verhindert, daß Familien, bei denen die Eheleute mit getrennten Schaustellergeschäften aufträten, besondere Vorteile erwüchsen. Zudem gelte es, der Gefahr eines Preiskartells zu begegnen, die bei einer Monopolisierung kleiner Jahrmärkte durch einzelne Familien bestehe. Dies seien sachgerechte Ermessenserwägungen. Ein Verstoß gegen Art. 6 GG liege nicht vor. Im übrigen erfolge die Nichtzulassung nicht auf Dauer, sondern nur sporadisch unter der Voraussetzung, daß ein Ehegatte schon zur Teilnahme zugelassen sei. Auch könne nicht davon ausgegangen werden, daß die Ehegatten von vornherein immer an denselben Veranstaltungen teilzunehmen beabsichtigten. Der betroffene Ehegatte sei mithin lediglich gehindert, sich an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten, eng begrenzten Zeit gleichzeitig mit seinem Ehegatten auf dem gleichen Sektor gewerblich zu betätigen.

Die Beklagte beantragt,

Die Klägerin beantragt,

Sie verteidigt das Berufungsurteil.

Der Oberbundesanwalt hat sich am Verfahren beteiligt. Er hält das Berufungsurteil für zutreffend.

II.

Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Beteiligten hierzu ihr Einverständnis erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision ist unbegründet und war gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.

Der Senat stimmt im Ergebnis der Auffassung des Berufungsgerichts zu, die Beklagte habe mit der Folge der Rechtswidrigkeit ihrer Bescheide die Klägerin unter Verstoß gegen § 70 Abs. 3 GewO nicht aus sachlich gerechtfertigten Gründen von der Teilnahme am Frühlingsfest 1981 ausgeschlossen.

Da die Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts dem Teilnehmerkreis des nach § 69 GewO festgesetzten Jahrmarktes angehörte, hatte sie gemäß § 70 Abs. 1 GewO einen grundsätzlichen Anspruch auf Zulassung zu dieser Veranstaltung. Dieser Anspruch wird allerdings durch § 70 Abs. 3 GewO unter anderem mit der Maßgabe eingeschränkt, daß die Beklagte unter den Voraussetzungen dieser Bestimmung die Klägerin wegen Platzmangels durch Ermessensentscheidung von der Teilnahme ausschließen durfte. Das der Beklagten als Veranstalterin durch § 70 Abs. 3 GewO eingeräumte Ausschließungsermessen ist indes nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Bestimmung insoweit begrenzt, als eine Ausschließung nur bei Vorliegen eines sachlich gerechtfertigten Grundes erlaubt ist. Erfolgt der Ausschluß wegen Platzmangels, so muß auch der zwischen den Bewerbern angelegte Verteilungsmaßstab sachlich gerechtfertigt sein.

Was sachlich gerechtfertigt ist, bestimmt sich nach dem allgemeinen Gleichheitssatz unter Berücksichtigung des Lebenssachverhaltes, in dessen Rahmen das Ermessen ausgeübt wird. Nicht zu beanstanden ist danach ein Auswahlverfahren, das jedem Bewerber die gleiche Zulassungschance einräumt. Wählt der Veranstalter nicht ein solches Verfahren und orientiert sich stattdessen an Merkmalen, die nicht bei jedem Bewerber vorliegen können, so muß sich die sachliche Vertretbarkeit dieser Differenzierung aus der Eigenart des Marktgeschehens ableiten lassen, wie dies z.B. bei der Bevorzugung bekannter und bewährter Unternehmer - bis zu der vom Prinzip der Marktfreiheit gezogenen Grenze - der Fall ist. Dies hat die Beklagte bei der strittigen Ermessensentscheidung nicht beachtet, so daß die begehrte Rechtswidrigkeitsfeststellung begründet ist, ohne daß es auf Art. 6 GG ankommt.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wurde die Klägerin von der Teilnahme an dem Frühlingsfest ausgeschlossen, weil ihrem Ehemann bereits ein Standplatz zugewiesen war. Diese Ermessensentscheidung wurde nach den vorgenannten Feststellungen von der Absicht der Beklagten bestimmt, von zwei Eheleuten, die jeweils selbständig ein Schaustellergewerbe betreiben, beim Frühlingsfest immer nur einen Ehepartner zuzulassen. Damit hat sich die Beklagte bei der Ausübung ihres Ermessens an einen Gesichtspunkt gebunden, der mit dem durch die Veranstaltung gekennzeichneten Lebenssachverhalt in keinem sachlichen Zusammenhang steht. Indem der Klägerin mit Rücksicht auf ihre eheliche Verbindung zu einem bereits zugelassenen Schausteller die Teilnahme versagt wurde, erfuhr sie gegenüber den Mitbewerbern eine Benachteiligung aufgrund eines Kriteriums, für dessen Heranziehung sich aus dem Sachverhalt, auf den sich die Ermessensentscheidung bezieht, kein sachlich vertretbarer Grund anführen läßt. Zu einer anderen Beurteilung geben keine Veranlassung die Hinweise der Revision, die Beklagte habe die Monopolisierung des Festes durch einzelne Familien sowie die damit verbundene Gefahr eines Preiskartells verhindern wollen, und die Zulassung beider Eheleute habe der Zwecksetzung des Frühlingsfestes widersprochen, Karlsruher Schaustellerfamilien eine Starthilfe zu gewähren. Was die Monopolisierungsgefahr anbetrifft, die nach Meinung der Revision mit der gleichzeitigen Zulassung mehrerer Familienmitglieder verbunden sein soll, so ist sie weder durch einen Erfahrungssatz belegt noch bietet der konkrete Sachverhalt Grund für Befürchtungen in dieser Richtung. Was den von der Revision angegebenen Marktzweck anlangt, so ist er allenfalls auf den jeweiligen Gewerbetreibenden zu beziehen ohne Rücksicht darauf, inwieweit der betreffende Gewerbetreibende bereits mittelbar durch Teilnahme eines Dritten am Markt wirtschaftlich gesichert ist; anderenfalls wäre es willkürlich, entsprechend der Handhabung der Beklagten nur die eheliche Verbindung zweier Schausteller derselben Branche, nicht aber alle vergleichbaren Fälle zu berücksichtigen, in denen der antragstellende Schausteller ehelich oder in anderer Weise mit einer Person verbunden ist, die durch auf dem Markt erzielte Einkünfte zur gemeinsamen Lebensführung beiträgt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.