Bundesgerichtshof
Urt. v. 01.06.1983, Az.: 3 StR 193/83
Zu berücksichtigende Kriterien zur Bejahung des Merkmals einer "nicht geringen Menge"; Tatsächliche Voraussetzungen; Nicht geringe Menge; Betäubungsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 01.06.1983
- Aktenzeichen
- 3 StR 193/83
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1983, 10977
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Düsseldorf - 29.10.1982
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- NStZ 1983, 560
- StV 1983, 331-332
Verfahrensgegenstand
Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz
Amtlicher Leitsatz
Zu den tatsächlichen Voraussetzungen des Merkmals der "nicht geringen Menge" von Betäubungsmitteln.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf Antrag des Generalbundesanwalts und
nach Anhörung des Beschwerdeführers
am 1. Juni 1983
gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO
einstimmig beschlossen:
Tenor:
- 1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 1982, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
- 2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
Gründe
Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Handels mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine Revision ist im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch wendet. Sie führt aber zur Aufhebung des Strafausspruchs.
1.
Das Landgericht hat strafschärfend berücksichtigt, der Angeklagte habe, als er 40 Gramm Kokain (unbekannter Qualität) gegen einen Kraftwagen getauscht habe, mit einer Menge Betäubungsmittel Handel getrieben, die "den untersten Rahmen" einer nicht geringen Menge "deutlich" überstiegen habe. Diese Erwägung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Sie kann sich, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben.
a)
Zur Erörterung steht die Anwendung der Strafzumessungsregel des § 11 Abs. 4 BetMG aF und der ihr entsprechenden Vorschrift des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG n.F. Es kann deshalb, wie in BGHSt 31, 163, 164 und im Beschluß des 1. Strafsenats vom 8. März 1983 - 1 StR 66/83 (zur Veröffentlichung bestimmt), offenbleiben, ob der zu § 11 Abs. 4 Nr. 5 BetMG aF entwickelte Grundsatz, daß die Entscheidung der Frage einer "nicht geringen Menge" Sache der tatrichterlichen Würdigung sei (BGHSt 26, 355, 358), auf das entsprechende Tatbestandsmerkmal des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG n.F. übertragbar ist.
b)
Der Generalbundesanwalt weist zutreffend darauf hin, daß der Bundesgerichtshof es bisher abgelehnt hat, ein einziges Kriterium zum Maßstab dafür zu machen, ob das Merkmal der "nicht geringen Menge" erfüllt ist. Es bedarf vielmehr der Prüfung aller Umstände des Einzelfalles (BGHSt 26, 355, 358; BGH NStZ 1981, 225; 1982, 425). Der bloße Hinweis auf die dreißigfache Menge der normalen Dosis, nach der das Landgericht die nicht geringe Menge bemißt und danach auf "7,5 bzw. knapp 10 Gramm" festsetzt (ähnlich OLG Karlsruhe NJW 1978, 1697; kritisch Körner, BtMG § 29 Rdn. 343), reicht deshalb nicht aus. Neben diesem vom Landgericht allein berücksichtigten Gesichtspunkt kommt es auf die Schädlichkeit des Rauschmittels und die sonstigen Umstände, darunter, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt, auch auf die Konsumgewohnheiten an (vgl. Megges Kriminalistik 1983, 62, 65; Kreuzer NJW 1982, 1310; Schmidbauer/Scheidt, Handbuch der Rauschdrogen, 1971 S. 68 ff.). Dies wird auch in der Entscheidung des 2. Senats des Bundesgerichtshofs vom 25. August 1976 - 2 StR 295/76 -, nicht in Frage gestellt (vgl. BGH NStZ 1981, 225), wenn sie auch in einem Hinweis an den Tatrichter - bei Berücksichtigung des hohen Wertes - eine Menge Kokain, die beim durchschnittlichen Verbraucher 30 Rauschzustände erzielt, als eine nicht geringe Menge bezeichnet.
Der Mangel, daß das Urteil die "nicht geringe Menge" schematisch mit der dreißigfachen Menge der normalen Dosis gleichsetzt, kann sich hier auch ausgewirkt haben. Denn 40 Gramm Kokain sind nicht auf jeden Fall eine "nicht geringe Menge". Vielmehr liegt eine solche Menge im Grenzbereich zur "nicht geringen Menge", wie schon die Rechtsprechung zu diesem Merkmal bei anderen Betäubungsmitteln zeigt. So hat der Bundesgerichtshof die Auffassung vertreten, daß drei Gramm besonders reines Heroin(gemisch) eine nicht geringe Menge darstellen könnten (Beschluß vom 10. März 1980 - 3 StR 56/80; vgl. dazu Urteil vom 8. März 1983 - 1 StR 66/83), aber 15 Gramm eines Gemisches mit einem Heroinanteil von nur 10 % nicht ohne weiteres eine solche Menge bildeten (BGH NStZ 1981, 483; vgl. BGH, Urteil vom 8. März 1983 - 1 StR 66/83). In seinem Urteil vom 8. März 1983 - 5 StR 3/83 - hat der 5. Strafsenat ausgesprochen, daß 500 Gramm Haschisch eine nicht geringe Menge darstellen können. In Entscheidungen, die zu § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG n.F. ergangen sind, hat der Bundesgerichtshof das Merkmal bei Mengen von 283 Gramm (BGHSt 31, 163, 164) und mehr als 500 Gramm (BGH, Beschluß vom 17. Mai 1983 - 5 StR 283/83) als erfüllt angesehen. Bei einer Menge von insgesamt 261 Gramm Haschisch und 11,5 Gramm Marihuana hat er Feststellungen über Reinheitsgrad und Wirkstoffgehalt vermißt (BGH, Urteil vom 15. März 1983 - 5 StR 45/83). In der in Strafverteidiger 1983, 201 abgedruckten Entscheidung des 1. Strafsenats - in einer Sache, in der Haschischmengen von knapp über 100 Gramm eingeführt worden waren - hatte dieser wegen eingetretener Teilrechtskraft über das Tatbestandsmerkmal der nicht geringen Menge nicht mehr zu entscheiden. Feste Grenzen für die Ausfüllung des Merkmals der nicht geringen Menge hat die Rechtsprechung danach für das Betäubungsmittel Heroin einerseits und das Betäubungsmittel Haschisch andererseits noch nicht entwickelt. Auch für Kokain, das in der Gefährlichkeit zwischen den genannten Rauschmitteln liegt (vgl. Kreuzer a.a.O.), ist beim derzeitigen Erkenntnisstand eine bestimmte Mengenangabe, von der an das für die Strafzumessung bedeutsame Merkmal der nicht geringen Menge erfüllt ist, nicht möglich. Der Vergleich zu Heroin und Haschisch, bei dem die unterschiedlichen Verbrauchseinheiten, Verbrauchsgewohnheiten, die Gefährlichkeit und die Preise der Betäubungsmittel zu berücksichtigen sind, führt aber zu dem Ergebnis, daß 40 Gramm Kokain eine Menge Betäubungsmittel darstellen, die nicht ohne nähere Würdigung als "nicht geringe Menge" bewertet werden kann. Auf jeden Fall gibt es keine Stütze für die strafschärfend berücksichtigte Erwägung des Landgerichts, der unterste Rahmen der "nicht geringen Menge" sei deutlich überschritten.
2.
Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat noch darauf hin, daß das angefochtene Urteil keine Feststellung für die strafschärfend berücksichtigte Erwägung enthält, der Angeklagte habe bei dem Schmuggel des Rauschgifts über die Grenze kaltblütig und bedenkenlos gehandelt.
Dr. Krauth
Laufhütte
Dr. Gribbohm
Kutzer