Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Vereinbarung vom 12. Juni 1978 mangels Einhaltung der in § 1378 Abs. 3 Satz 2 BGB vorgeschriebenen Form insgesamt unwirksam sei. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 54, 38; FamRZ 1972, 128; NJW 1973, 1367; FamRZ 1976, 1255), die noch zu der bis 30. Juni 1977 geltenden Fassung des § 1378 Abs. 3 BGB ergangen waren, hatten eine formlose die Ehescheidung erleichternde Vereinbarung über den Zugewinnausgleich zugelassen. Sie sind, wie der Senat in dem heute verkündeten, zur Veröffentlichung bestimmten Urteil IX ZR 90/81 dargelegt hat, durch die am 1. Juli 1977 in Kraft getretene Fassung des § 1378 Abs. 3 BGBüberholt. Nach der neuen Vorschrift kann sich grundsätzlich kein Ehegatte vor Beendigung des Güterstandes verpflichten, über die Ausgleichsforderung zu verfügen. Nicht nur eine solche Verpflichtung, sondern auch die entsprechende Verfügung verstößt nach einhelliger Meinung gegen das gesetzliche Verbot des § 1378 Abs. 3 Satz 3 BGB und ist nichtig (Lange in Soergel 11. Aufl. BGB § 1378 Rz. 11; Gernhuber in MünchKomm BGB § 1378 Rz. 20, 21; Thiele in Staudinger 12. Aufl. BGB § 1378 Rz. 17, 18). Als Ausnahme von der Regel sind Vereinbarungen über den Ausgleich des Zugewinns vor Beendigung des gesetzlichen Güterstandes gemäß § 1378 Abs. 3 Satz 2 BGB nur dann wirksam, wenn Ehegatten sie für den Fall der Auflösung der Ehe während eines darauf gerichteten Verfahrens, gegebenenfalls auch schon vorher (BGH aaO), zu Urkunde eines Notars oder in einem Verfahren in Ehesachen zu Protokoll des Prozeßgerichts (§ 127 a BGB) geschlossen haben. Danach ist eine vor Beendigung des Güterstandes nur schriftlich getroffene Vereinbarung über den Zugewinnausgleich, insbesondere eine Verfügung über den Ausgleichsanspruch nichtig.

Auf eine solche nichtige Vereinbarung ist die Klage gestützt, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat.

Nach der unangreifbaren tatrichterlichen Auslegung der Erklärungen vom Juni 1978 vereinbarten die Parteien, daß alle Leistungen aus der Institutsveräußerung zum Zugewinn rechnen und der Veräußerungspreis alsbald zur Hälfte an die Beklagte abzuführen ist. Sie wollten schon vor Rechtskraft der erwarteten Scheidung den Zugewinnausgleich hinsichtlich der von der Institutsveräußerung betroffenen Gegenstände durchführen. Diese sollten nicht mehr zum Endvermögen zählen. Wegen des übrigen Vermögens sollte der Zugewinn entsprechend der gesetzlichen Regelung ausgeglichen werden. Die Parteien wollten allerdings die Vermögensübertragung als eine Art Zugewinnausgleich außerhalb der gesetzlichen Regelung auch für den Fall, daß entgegen ihren Erwartungen es nicht zur Scheidung kommen sollte.

In diesen Abreden liegt eine Verfügung über den Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns. Denn er wird durch sie in seinem Inhalt geändert (vgl. BGHZ 75, 221, 226): Die Ausgleichsforderung nach § 1378 Abs. 1 und 2 BGB entsteht erst mit der Beendigung des Güterstandes (Abs. 3 Satz 1 aaO), also mit der Rechtskraft des Scheidungsurteils oder des Urteils, durch das auf vorzeitigen Ausgleich des Zugewinns erkannt ist (§ 1388 BGB). Für die Berechnung des Endvermögens der Parteien (§ 1375 Abs. 1 BGB) ist jedoch nicht der Wert der ihnen gehörenden Gegenstände im Zeitpunkt der Beendigung des Güterstandes, sondern der Wert im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags maßgebend (§ 1384 BGB). Als der Scheidungsantrag der Beklagten am 18. Februar 1978 rechtshängig wurde, war der Kläger noch Alleininhaber des Instituts für I.-F. in S., da er über dessen Gegenstände erst im Juni 1978 verfügt hat. Der Wert des Instituts Anfang 1978 beeinflußte also für den Fall der beabsichtigten Scheidung der Ehe die Höhe des Endvermögens des Klägers und damit die Höhe der gesetzlichen Ausgleichsforderung der Beklagten. Mit den Erklärungen vom Juni 1978 lösten die Parteien den im Institut verkörperten Wert aus der Berechnung des Zugewinns. Damit änderten sie den künftigen durch das Gesetz bestimmten Ausgleichsanspruch. Die Parteien verfügten also über die Ausgleichsforderung, ohne die in § 1378 Abs. 3 Satz 2 BGB vorgeschriebene Form einzuhalten.

Entgegen der Auffassung der Revision ist die Vereinbarung vom Juni 1978 nicht deshalb wirksam, weil die Parteien sie als verbindlich auch für den Fall wollten, daß die Ehe nicht geschieden würde. Entscheidend ist vielmehr, daß die Parteien über den künftigen Ausgleichsanspruch verfügen wollten. An dieser Beurteilung ändert sich nichts dadurch, daß ihre Vereinbarung auch für den Fall der Aufrechterhaltung der Ehe gelten sollte.

Die nichtige Verfügung über den Ausgleichsanspruch ist Teil der Vereinbarung vom 12. Juni 1978. Deren Ziff. 2 Abs. 1 ist ebenfalls nichtig. Es fehlt jeder Anhalt dafür, daß die Pflicht der Beklagten, Kosten zu tragen, ohne die Abreden über die Ausgleichsforderung begründet worden wäre (§ 139 BGB).

Die Revision macht zu Unrecht geltend, daß sich die Beklagte nach Treu und Glauben nicht auf den Formmangel berufen dürfe.

Das Rechtsgebot von Treu und Glauben kann gegenüber den gesetzlichen Formvorschriften nur in besonders liegenden Ausnahmefällen durchgreifen, nämlich wenn es nach den Beziehungen der Beteiligten und den sonstigen Umständen mit Treu und Glauben unvereinbar wäre, vertragliche Vereinbarungen wegen Formmangels unausgeführt zu lassen. Ein solcher Ausnahmefall ist nicht schon dann gegeben, wenn die Nichtausführung des Vertrags zu einem harten Ergebnis für einen Vertragsteil führt; das Ergebnis muß schlechthin untragbar sein (ständige Rechtsprechung seit OLGZ 1, 219; BGHZ 29, 6, 10 m.Nachw.; 48, 396, 398 m.w. Nachw.; BGH NJW 1969, 1167, 1169;  1975, 43).

Ein untragbares Ergebnis kann entgegen der Meinung der Revision nicht daraus hergeleitet werden, daß sich die Beklagte mit der Berufung auf die Nichtigkeit der Vereinbarung vom 12. Juni 1978 in unerträglichen Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten setze. Der Auffassung der Revision steht schon entgegen, daß unstreitig beide Parteien bei Abschluß des Vertrags den Formverstoß nicht erkannt hatten und auch ihre Bevollmächtigten unbeeinflußt voneinander von der Wirksamkeit der Vereinbarung ausgingen. In einem solchen Fall verbleibt es bei der Nichtigkeitsfolge des § 125 BGB (BGH NJW 1977, 2072 [BGH 10.06.1977 - V ZR 99/75]; vgl. auch BGH NJW 1965, 812;  1969, 1167, 1169;  ebenso das ganz überwiegende Schrifttum: Förschler in MünchKomm BGB § 125 Rz. 65; Hefermehl in Soergel 11. Aufl. BGB § 125 Rz. 25; Brox in Erman 7. Aufl. BGB § 125 Rz. 27; Dilcher in Staudinger 12. Aufl. BGB § 125 Rz. 46).