Bundesgerichtshof
Beschl. v. 06.02.1979, Az.: 1 StR 648/78

I.

1.

Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Fälschung technischer Aufzeichnungen (§ 268 Abs. 1 Nr. 1 StGB) zur Geldstrafe verurteilt. Es hat festgestellt:

Der als Kraftfahrer beschäftigte Angeklagte war seit Juni 1976 ständig Führer eines Lastzugs seiner Arbeitgeberin. Nur wenn er krank oder in Urlaub war, wurde der Lastzug von einem anderen geführt. Am 8. November 1977 brachte eine polizeiliche Kontrolle des auch an diesem Tage vom Angeklagten gelenkten Lastzugs Ermittlungen in Gang, die ergaben, daß die Geschwindigkeit vom Tachometer des Zugkraftwagens zu niedrig angezeigt und vom Fahrtschreiber zu niedrig aufgezeichnet wurde. Die Ursache dafür war ein menschlicher Eingriff: Durch Drehen der Tachometernadel um die eigene Achse war die Vorspannung des Tachometers verändert worden. Der Angeklagte wußte, daß der Fahrtschreiber fehlerhaft arbeitet. Er wollte im Falle einer Kontrolle mit Hilfe der unrichtigen Aufzeichnungen des Geräts über die von ihm tatsächlich gefahrene Geschwindigkeit täuschen.

2.

Der Angeklagte hat das Urteil des Amtsgerichts mit dem Rechtsmittel der Revision angefochten. Das Bayerische Oberste Landesgericht, das über die Revision zu entscheiden hat, hält die Sachrüge für begründet.

Der Angeklagte habe keine unechte technische Aufzeichnung hergestellt. In § 268 Abs. 1 Nr. 1 (erste Alternative) StGB gehe es nicht um die inhaltliche Richtigkeit, sondern um die Authentizität der Aufzeichnung. Der Begriff der Echtheit sei auf den Aufzeichnungsvorgang zu beziehen, für den es charakteristisch sei, daß er durch das Gerät ganz oder zum Teil selbsttätig bewirkt werde (§ 268 Abs. 2 StGB). Eine technische Aufzeichnung sei unecht, wenn sie überhaupt nicht oder nicht in ihrer konkreten Gestalt aus einem in seinem (teil-) automatischen Ablauf unberührten Herstellungsvorgang stamme. Die Echtheit werde nicht dadurch in Frage gestellt, daß das Aufzeichnungsgerät fehlerhaft arbeite. Es komme nur darauf an, daß es den Aufzeichnungsinhalt selbst bestimme. Aus § 268 Abs. 3 StGB ergebe sich, daß derjenige, der lediglich ein nicht einwandfrei funktionierendes Gerät benutze, keine unechte technische Aufzeichnung fertige. Nach dieser Bestimmung habe sich der Angeklagte durch aktives Handeln nicht strafbar gemacht, weil er nicht störend auf den Aufzeichnungsvorgang eingewirkt, sondern lediglich eine vorhandene Funktionsstörung ausgenutzt habe. Die vorsätzliche Verwendung des unrichtige Schaublätter produzierenden Fahrtschreibers durch den Angeklagten sei aber auch nicht nach den Grundsätzen, die für die Strafbarkeit unechten Unterlassens gelten, als tatbestandsmäßig nach § 268 Abs. 3 StGB anzusehen. Zum einen überlagere ein nicht strafbares Tun (das Führen des Lastzugs) das Unterlassen der "Entstörung". Zum anderen könne dieses Unterlassen der störenden Einwirkung auf den Aufzeichnungsvorgang nicht in dem Sinne gleichgestellt werden, wie es nach § 13 Abs. 1 StGB erforderlich sei.

Das Bayerische Oberste Landesgericht möchte das Urteil des Amtsgerichts aufheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen. Es komme "eine Ordnungswidrigkeit nach den §§ 57, 57 a, 69 a Abs. 3 Nr. 25 StVZO, § 24 StVG in Frage".

3.

An der Entscheidung, die es treffen möchte, sieht sich das Bayerische Oberste Landesgericht durch ein Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. September 1976 - 4 Ss 150/76 - (VRS 52, 278) gehindert, dem folgender Sachverhalt zugrunde liegt: Der Fahrtschreiber des vom Angeklagten geführten Sattelzugs zeigte nur eine Geschwindigkeit von 80 km/h an, wenn der Angeklagte schneller fuhr, weil die Nadel des Geräts durch ein eingelegtes Schaumgummistück daran gehindert wurde, die tatsächlich gefahrene höhere Geschwindigkeit aufzuzeichnen. Der Angeklagte wußte, daß der Fahrtschreiber nicht ordnungsgemäß arbeitet. Ihm war nicht nachzuweisen, daß er die Störung selbst bewirkt hatte oder daß er ihre Ursache kannte.

Das OLG Hamm hat die Verurteilung des Angeklagten wegen eines Vergehens nach § 268 Abs. 3 StGB bestätigt. Seine Entscheidung beruht auf der Rechtsauffassung, daß (neben dem Halter) der Fahrzeugführer für das einwandfreie Funktionieren des Fahrtschreibers verantwortlich sei, ihn deshalb die Rechtspflicht treffe, eine Gerätestörung zu beseitigen und er sich der störenden Einwirkung auf den Aufzeichnungsvorgang schuldig mache, wenn er bewußt seiner Rechtspflicht nicht nachkomme.

II.

Ob die vom Bayerischen Obersten Landesgericht für entscheidungserheblich angesehene Rechtsfrage der Tatbestandsverwirklichung nach § 268 Abs. 3 StGB durch Unterlassen tatsächlich entseheidungserheblich ist, ist zweifelhaft. Die Zweifel ergeben sich daraus, daß das vorlegende Gericht unter Preisgabe seiner eigenen Rechtsauffassung die Verwirklichung des äußeren Tatbestands der Herstellung einer unechten technischen Aufzeichnung (§ 268 Abs. 1 Nr. 1 StGB) verneint, und daraus, daß das Tatgericht die Voraussetzungen des inneren Tatbestands nicht umfassend geprüft hat.

1.

Festgestellt ist, daß der Fahrtschreiber die Geschwindigkeit unrichtig aufzeichnete, weil die Vorspannung des Tachometers durch Drehen der Tachometernadel um die eigene Achse verändert worden war. Die unrichtige Aufzeichnung war also die Folge einer auf Beeinflussung des Aufzeichnungsergebnisses abzielenden und es tatsächlich beeinflussenden Manipulation. Solange diese Manipulation, eine störende Einwirkung im Sinne von § 268 Abs. 3 StGB, einen in seinem automatischen Ablauf unberührten, mit der Programmierung übereinstimmenden Aufzeichnungsvorgang vereitelte, wurden Schaublätter hergestellt, die in ihrer konkreten Gestalt nur scheinbar das Ergebnis selbsttätigen Funktionierens der Aufzeichnungsmechanismen waren. Infolgedessen handelte es sich nach der Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts und der herrschenden Meinung (vgl. Lackner, StGB 12. Aufl. § 268 Anm. 4 a und c mit weiteren Nachweisen; Schönke/Schröder/Cramer, StGB 19. Aufl. § 268 Rdn. 30 und 33) um unechte technische Aufzeichnungen im Sinne von § 268 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Dem Senat ist keine Entscheidung bekannt, die das Bayerische Oberste Landesgericht daran hindern würde, seine Rechtsauffassung zugrunde zu legen. Der vom OLG Hamm (VRS 52, 278, 279) aufgestellte Satz, eine unechte technische Aufzeichnung liege nur dann vor, wenn der unzutreffende Eindruck erweckt werde, daß die Aufzeichnung von einem ganz bestimmten Gerät herrühre, bedarf näherer Erläuterung. Es ist fraglich, ob in ihm eine Gegenposition zur Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts und der herrschenden Meinung zum Ausdruck kommen soll. Vorsorglich bemerkt der Senat, daß ihm diese Rechtsauffassung zutreffend erscheint. Die Bestimmung des § 268 StGB dient dem Schütze des Vertrauens darauf, "daß ein Gegenstand, der im Rechtsverkehr als technische Aufzeichnung präsentiert wird, auch in dieser Form ohne Machinationen entstanden ist" (Kienapfel JZ 1971, 163) und gerade deshalb, als Ergebnis eines automatisierten Vorgangs, die Vermutung inhaltlicher Richtigkeit für sich hat (Schönke/Schröder/Cramer a.a.O. Rdn. 4 a). In der Konsequenz des Schutzzwecks der Norm liegt es, den Echtheitsbegriff so zu bestimmen, daß in ihm der entscheidende Bezugspunkt des Vertrauens (der von menschlicher Einwirkung unberührte, in Übereinstimmung mit der Programmierung ablaufende Herstellungsvorgang) zum Ausdruck kommt. Diese Überlegung und das auf § 268 Abs. 3 StGB gestützte Argument (die Vorschrift wäre überflüssig, wenn schon jede Verursachung inhaltlich unrichtiger Aufzeichnungen unter § 268 Abs. 1 Nr. 1 StGB fallen würde - vgl. Schönke/Schröder/Cramer a.a.O. Rdn. 30) sprechen entscheidend für den Echtheitsbegriff der herrschenden Meinung.

2.

Im angefochtenen Urteil wird zum inneren Tatbestand lediglich gesagt, der Angeklagte habe "bewußt einen unrichtig anzeigenden Fahrtschreiber in Betrieb gesetzt", weil er bei Geschwindigkeitskontrollen durch Auswertung des Schaublatts "über die von ihm gefahrenen Geschwindigkeiten täuschen wollte". Im übrigen ist das innere Tatbild außer Betracht geblieben, weil es nach der Rechtsansicht des Amtsgerichts nur auf die von ihm erörterten Komponenten ankam. Die bisherigen Feststellungen sprechen keineswegs gegen die Möglichkeit, daß der Angeklagte wußte (oder für sicher hielt), daß die unrichtigen Aufzeichnungen des Fahrtschreibers durch eine Manipulation verursacht sind oder daß er wenigstens bedingten Vorsatz hatte, also mit einem die Aufzeichnungen beeinflussenden Eingriff rechnete und sich damit abfand. Handelte der Angeklagte aber (bedingt) vorsätzlich auch in Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Unechtheit, dann hat er sich nach der nicht zu beanstandenden Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts wegen Herstellung unechter technischer Aufzeichnungen nach § 268 Abs. 1 Nr. 1 (erste Alternative) StGB strafbar gemacht.

III.

Der Senat beantwortet die für entscheidungserheblich angesehene Rechtsfrage, weil nicht ausgeschlossen ist, daß eine Bestrafung des Angeklagten nach § 268 Abs. 1 Nr. 1 (erste Alternative) StGB daran scheitert, daß der innere Tatbestand nicht in vollem Umfange nachgewiesen werden kann. Die Rechtsfrage ist unter Berücksichtigung der Tatsache, daß in dem vom OLG Hamm entschiedenen Falle wie auch nach den in diesem Verfahren vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen unrichtige Fahrtschreiber-Aufzeichnungen durch Manipulationen verursacht worden sind und unter Berücksichtigung der Darlegungen unter II. wie folgt zu formulieren:

Macht sich derjenige, der ein Fahrzeug führt, dessen Fahrtschreiber infolge störender Einwirkung eines anderen auf den Aufzeichnungsvorgang - von welcher der Fahrzeugführer keine Kenntnis hat und mit welcher er auch nicht rechnet - die tatsächlich gefahrene Geschwindigkeit zu niedrig aufzeichnet, nach § 268 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar, wenn er, um im Rechtsverkehr mit Hilfe der inhaltlich unrichtigen Fahrtschreiber-Aufzeichnungen täuschen zu können, die "Entstörung" der Aufzeichnungsmechanismen unterläßt?

IV.

In Übereinstimmung mit dem vorlegenden Gericht und dem Generalbundesanwalt verneint der Senat die ihm zur Beantwortung unterbreitete Rechtsfrage.

1.

Die Tathandlung des störenden Einwirkens auf den Aufzeichnungsvorgang verlangt Eingriffe, die den selbsttätig-fehlerfreien Funktionsablauf des aufzeichnenden Geräts in Mitleidenschaft ziehen (Schönke/Schröder/Cramer, StGB 19. Aufl. § 268 Rdn. 48 und 51; Dreher/Tröndle, StGB 38. Aufl. § 268 Rdn. 13; Schilling, Fälschung technischer Aufzeichnungen S. 67; LK-Tröndle 9. Aufl. § 268 Rdn. 33 und 35; Wessels, Besonderer Teil Bd. 1 2. Aufl. § 18 VI 2 b). Welche Folgerungen aus diesem Erfordernis im einzelnen zu ziehen sind, kann hier unerörtert bleiben. Daß eine Tatbestandsverwirklichung durch aktives Handeln nur in Frage kommen kann, wenn der Täter zur Erzielung unrichtiger Ergebnisse den Aufzeichnungsvorgang durch ein Tun in einer der Programmierung zuwiderlaufenden Weise beeinflußt, ist nicht zweifelhaft. Infolgedessen wirkt nicht störend auf den Aufzeichnungsvorgang ein, wer durch Ingangsetzen und Führen eines Fahrzeugs lediglich das tut, was in jedem Falle Voraussetzung auch einer selbsttätig-fehlerfreien Fahrtschreiber-Aufzeichnung ist.

2.

Die nicht nur vom OLG Hamm, sondern z.B. auch von Schönke/Schröder/Cramer (a.a.O. Rdn. 53 bis 58), Jagusch (Straßenverkehrsrecht 24. Aufl. StVZO § 57 a Rdn. 5) und Wessels (a.a.O.) vertretene Meinung, daß nach den Grundsätzen der Tatbestandsverwirklichung durch unechtes Unterlassen nicht nur derjenige nach § 268 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbar sei, der durch aktives Tun auf den Aufzeichnungsvorgang störend einwirke, sondern auch derjenige, der "einen Störungszustand zur Herstellung inhaltlich unrichtiger Aufzeichnungen ausnütze, obwohl er rechtlich zur Beseitigung der Störung verpflichtet sei" (Schönke/Schröder/Cramer a.a.O.), teilt der Senat jedenfalls für die Fallgestaltung nicht, die hier unter dem Gesichtspunkt der Entscheidungserheblichkeit (vgl. III.) allein von Interesse ist.

a)

Die Besonderheit dieser Fallgestaltung liegt darin, daß (schon objektiv oder nur nach dem inneren Tatbild) eine auf den Aufzeichnungsvorgang einwirkende Manipulation des Täters oder eines anderen keine Rolle spielt: Das Gerät arbeitet fehlerhaft auf Grund "Eigendefekts" (und der Täter nimmt auch nichts anderes an) oder die "Fehlleistungen" sind zwar die Folge einer störenden Einwirkung, der Täter weiß aber nichts davon und rechnet auch nicht damit (vgl. II. 2.).

b)

Bei solcher Fallgestaltung begeht der Führer eines Fahrzeugs, dessen Fahrtschreiber die tatsächlich gefahrene Geschwindigkeit zu niedrig aufzeichnet, keine Straftat nach § 268 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StGB, wenn er, um im Rechtsverkehr mit Hilfe der inhaltlich unrichtigen Fahrtschreiber-Aufzeichnungen täuschen zu können, die "Entstörung" der Aufzeichnungsmechanismen unterläßt.

Für diese Rechtsauffassung spricht schon die Fassung der Vorschrift. Sie besagt, daß der Tatbestand nur durch "störendes Einwirken auf den Aufzeichnungsvorgang" verwirklicht wird. In dieser Umschreibung der Verbotsmaterie liegt zwar keine Begrenzung des strafbaren Verhaltens auf aktive Handlungen. In eindeutiger Weise wird durch sie aber klargestellt, daß ein menschlicher Eingriff in den programmierten funktionellen Ablauf unverzichtbarer Bestandteil des Tatgeschehens sein muß. Er fehlt nicht, wenn der Garant pflichtwidrig die Manipulation eines anderen nicht verhindert oder wenn er die störenden Wirkungen eines eigenen unvorsätzlichen Eingriffs auf den Aufzeichnungsvorgang andauern läßt, nachdem sie und der Kausalzusammenhang ihm bewußt geworden sind (Lackner, StGB 12. Aufl. Anm. 4 c). Dieser unverzichtbare Bestandteil fehlt aber, wenn derjenige, der dazu rechtlich verpflichtet ist, die Behebung einer (tatsächlich oder in seiner Vorstellung) nicht auf einem menschlichen Eingriff beruhenden Störung unterläßt.

Ausschlaggebend fällt ins Gewicht, daß das Unterlassen des "Entstörens" nicht im Sinne von § 13 Abs. 1 StGB der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestands durch störendes Einwirken gleichgestellt werden kann. In allen vom Gesetz umschriebenen Tatbestandsalternativen ist die unechte oder verfälschte technische Aufzeichnung das vom Täter gewollte Produkt oder das von ihm vorsätzlich benutzte Täuschungsmittel. Wer lediglich die "Entstörung" eines nicht durch menschlichen Eingriff gestörten Aufzeichnungsvorgangs unterläßt, stellt weder eine unechte technische Aufzeichnung her, noch verfälscht er. Der fehlende Erfolgsunwert seines Unterlassens schließt aus, es mit der Verwirklichung des Tatbestands durch aktives Handeln gleichzustellen. Das Unterlassen desjenigen, der von einem tatsächlich verübten menschlichen Eingriff nichts weiß und auch nicht damit rechnet, kann strafrechtlich nicht anders behandelt werden.

c)

Auf Grund seiner Rechtsansicht, die in der Literatur z.B. von Dreher/Tröndle (StGB 38. Aufl. § 268 Rdn. 13), Lackner (StGB 12. Aufl. § 268 Anm. 4 c), Tröndle (LK § 268 Rdn. 36) und Puppe (Die Fälschung technischer Aufzeichnungen S. 261/262) vertreten wird, hat der Senat keinen Anlaß auf die Frage einzugehen, ob der Führer des Fahrzeugs Garant für die fehlerfreie Funktion des Fahrtschreibers ist (so z.B. Jagusch, Straßenverkehrsrecht 24. Aufl. § 57 a Rdn. 5). Hat er eine Garantenstellung, dann läßt sich aus ihr kein durchschlagendes Argument gegen die Ansicht gewinnen, daß "das Gesetz dem Täter im Rahmen des § 268 Abs. 3 StGB nur die Verantwortung für die Störung des Aufzeichnungsvorgangs aufbürdet, nicht aber für das gestörte Gerät" (Kienapfel JZ 1974, 653 [LG Stade 06.05.1974 - 2 Ns 24/74]).

d)

Der Senat weist abschließend auf den Willen des Gesetzgebers hin, der das bloße Ausnutzen einer fehlerhaften, nicht auf Manipulation beruhenden Arbeitsweise eines Aufzeichnungsgeräts nicht als tatbestandsmäßig beurteilt wissen möchte (BT-Drucks. V/4094 S. 37).