Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.07.1996, Az.: 5 StR 168/96

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betruges zu einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der Verletzung von Verfahrensrecht und sachlichem Recht geltend gemacht wird, hat Erfolg. Das Urteil hält sachlichrechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Das Landgericht hat im wesentlichen festgestellt: Der Angeklagte ist Rechtsanwalt und vertrat den Mitangeklagten E, der im vorliegenden Verfahren nicht wegen desselben Tatgeschehens verurteilt worden ist wie der Beschwerdeführer. Dieser hatte von E, der sich in der Justizvollzugsanstalt Hamburg-Fuhlsbüttel in Verbüßung von Freiheitsstrafe befand, das Mandat in drei Sachen erhalten, nämlich in zwei Wiederaufnahmeverfahren und in einer Zivilsache. Am 25. Oktober 1988 wurde in der von E bewohnten Zelle in Steckdosen und in einer Lampe verstecktes Bargeld in Höhe von 113.130,-- DM gefunden. "Die - Herkunft des Geldes ist ungeklärt" (UA S. 39). Es wurde sichergestellt. Danach beauftragte der in Einzelhaft genommene E den Beschwerdeführer auch mit der Interessenvertretung im Strafvollstreckungsverfahren. Daraufhin wurden aufgrund von Absprachen beider Angeklagter folgende vier Urkunden hergestellt: E erklärte in von ihm unterzeichneten Urkunden vom 26. bzw. 27. Oktober 1988, er trete "die bei mir gefundenen DM 113.000,-- ... als sofortige und zukünftige Honorarforderungen-Ansprüche an" Rechtsanwalt N ab bzw. er trete "den Anspruch auf Rückerstattung der in meiner Zelle gefundenen und in meinem Eigentum stehenden DM 113.000,--" an Rechtsanwalt N ab. Zudem unterzeichneten E und der Beschwerdeführer unter dem 27. Oktober 1988 zwei als "Honorarvereinbarung" bezeichnete Urkunden. Nach dem Inhalt dieser Urkunden wurde der Beschwerdeführer durch E beauftragt, in zwei Sachen das Wiederaufnahmeverfahren zu betreiben, nämlich wegen einer Verurteilung E's durch das Landgericht Hamburg und wegen einer Verurteilung E's durch das Landgericht Verden. Das Honorar sollte "im Hinblick auf die Bedeutung und den Umfang der Sache" jeweils 50.000, -- DM zuzüglich Mehrwertsteuer betragen.

Die Strafkammer hat die Überzeugung gewonnen, daß die "Abtretungserklärung" vom 27. Oktober 1988 (die "Abtretungserklärung" vom 26. Oktober 1988 wird in diesem Zusammenhang ersichtlich deshalb nicht erwähnt, weil der Beschwerdeführer sich auf diese Urkunde nicht berufen hat, UA S. 50) und die zwei "Honorarvereinbarungen", die sich einschließlich Mehrwertsteuer auf einen Betrag von 114.000,-- DM bezogen, "einverständlich nur zum Schein erfolgt sind" (UA S. 71), und hieraus den Schluß gezogen, daß diese Vereinbarungen, wie der Beschwerdeführer "wußte" (UA S. 44, 47), gemäß § 117 BGB nichtig waren. "Beide waren sich darüber einig, daß E Honorar in dieser Höhe nicht schuldete, es kam ihnen lediglich darauf an, mit 114.000,-- DM zum Schein eine Summe zu dokumentieren, die den sichergestellten Betrag überstieg, so daß unter Hinweis auf die 'Zession' sowie die 'Honorarvereinbarungen' die Herausgabe des sichergestellten Geldes erreicht werden konnte" (UA S. 46).

Die Tathandlungen des Beschwerdeführers findet die Strafkammer darin, daß dieser am 24. November 1988 und danach noch einmal mit dem Zeugen Richter am Oberlandesgericht R "in der Justizbehörde ..., der in dieser Angelegenheit Entscheidungskompetenz hatte" (UA S. 54), telefonierte. Der Beschwerdeführer wollte den Zeugen R "unter Hinweis auf die angeblichen Vereinbarungen mit E durch Täuschung veranlassen, dafür zu sorgen, daß die 113.000,-- DM an ihn", den Beschwerdeführer, ausgezahlt würden. Deshalb "log" der Beschwerdeführer, die Forderungsabtretung sei zum Ausgleich seiner Honorarforderungen in den beiden Wiederaufnahmeverfahren - Sache Hamburg und Sache Verden - erfolgt und beide Forderungen seien fällig (UA S. 54 f., 92).

2. Das Urteil muß schon deshalb aufgehoben werden, weil es sich nicht dazu verhält, worin die vom Beschwerdeführer vorgestellte (§ 22 StGB) Vermögensbeschädigung (§ 263 Abs. 1 StGB) liegen sollte, obwohl eine entsprechende Darlegung - angesichts der komplizierten Sach- und Rechtslage - hier unentbehrlich war.

Offenbar stellt das Landgericht auf eine - beabsichtigte - Schädigung des Staates ab. Dieser wäre geschädigt, wenn der Vergleich des Wertes des Vermögens vor und nach einer Vermögensverfügung eine Wertminderung ergäbe (vgl. BGHSt 30, 388, 389; BGH, Beschlüsse vom 29. November 1995 - 5 StR 495/95 - und vom 23. Januar 1996 - 5 StR 642/95 -). Für den Fall, daß E etwa berechtigt war, die Herausgabe der 114.000,-- DM in vollem Umfang ohne Abzug zu verlangen, ergäbe sich eine solche Vermögensminderung nicht. Allerdings kommt hier in Betracht, daß durch Täuschung entweder eine Aufrechnungsmöglichkeit vereitelt werden sollte oder bewirkt werden sollte, daß in Verkennung einer wirksam erfolgten Aufrechnung der Betrag von 114.000,-- DM unverkürzt ausgekehrt werden würde.

Hierzu ist zunächst festgestellt: "Gegen E bestanden zwei fällige Gerichtskostenforderungen in Höhe von 1.322.70 DM bzw. 6.454,-- DM. Die Aufrechnung E gegenüber war bereits im Januar bzw. Februar 1988 erklärt worden" (UA S. 42). Danach bleibt ungeklärt, gegen welche Forderung E's aufgerechnet wurde und welche rechtlichen Folgen diese Aufrechnung hatte. Zudem ist in diesem Zusammenhang festgestellt: "Die Justizkasse hatte gegen E außerdem eine Gerichtskostenforderung in Höhe von 29.868,50 DM, entstanden und fällig am bzw. seit dem 2. November 1988. Die Aufrechnung E gegenüber erfolgte am 8. November 1988" (UA S. 42). Hierbei läßt das Landgericht unerörtert, welche rechtliche Bedeutung dieser Aufrechnung zukommt und welche Vorstellungen der Beschwerdeführer hiervon hatte.

Gar bleibt nach alledem offen, welchen Schuldumfang der Tatrichter angenommen hat.

3. Der neue Tatrichter wird auch folgendes in Bedacht zu nehmen haben:

Auf der Grundlage der zu treffenden Feststellungen wird zu entscheiden sein, ob die Vorschrift des § 117 BGB oder etwa allein die Regelungen des Anfechtungsgesetzes Anwendung finden (vgl. Kilger/Huber, Anfechtungsgesetz 8. Aufl. § 1 Anm. VII m.N. der Rspr.).

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift darauf hingewiesen, daß ein versuchter Betrug des Beschwerdeführers möglicherweise in einer der zwei folgenden Konstellationen zu finden ist: Danach kann der Beschwerdeführer zum einen versucht haben, den Zugriff anderer Gläubiger E's zu vereiteln (vgl. UA S. 42). Zum anderen kommt in Betracht - und wird auch im angefochtenen Urteil nicht ausgeschlossen (vgl. UA S. 39) -, daß E gar nicht. Eigentümer des in seiner Zelle gefundenen Geldes war. Sollte der Beschwerdeführer solches angenommen haben, so kame ein versuchter Betrug zum Nachteil des Berechtigten in Betracht. Der Senat vermag jedoch nichts von alledem den Feststellungen des angefochtenen Urteils zu entnehmen.

Zudem wäre bei jeder dieser Konstellationen auf der Grundlage der zu treffenden Feststellungen zu prüfen, ob der Zeuge R in einem solchen "Näheverhältnis" zu dem betroffenen Vermögen Dritter stand, daß sein vom Angeklagten erstrebtes Verhalten als Verfügung über dieses Vermögen angesehen werden kann (vgl. dazu Lackner in LK 10. Aufl. § 263 Rdn. 110 ff.).

Schließlich geben die Feststellungen im angefochtenen Urteil zum Nachtatverhalten des Beschwerdeführers (vgl. auch UA S. 92) Anlaß zu dem Hinweis, daß der neue Tatrichter bei der Annahme eines versuchten Betruges den Gesichtspunkt eines etwaigen Rücktritts vom Versuch zu prüfen haben wird.