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Bundesgerichtshof
Urt. v. 12.05.1976, Az.: KZR 14/75
„Augenoptiker“

Anspruch auf Wiederaufnahme der Geschäftsbeziehungen nach zulässigem Abbruch derselben durch ein dem wettbewerbsrechtlichen Diskriminierungsverbot unterliegendes Unternehmen; Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses in Form eines Liefervertrages zwischen einem Brillenfachgeschäft und einer gesetzlichen Krankenkasse; Anwendung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf Sozialversicherungsträger

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
12.05.1976
Aktenzeichen
KZR 14/75
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1976, 16054
Entscheidungsname
Augenoptiker
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Hamm - 13.12.1974
LG Bielefeld - 09.05.1974

Fundstellen

  • DB 1976, 1472-1475 (Volltext mit red./amtl. LS)
  • MDR 1976, 909 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW 1976, 2302-2303 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

Zur Frage, ob ein dem Diskriminierungsverbot unterliegendes Unternehmen, das die geschäftlichen Beziehungen zu einem Lieferanten zulässigerweise abgebrochen hat, verpflichtet sein kann, nach Ablauf einer angemessenen Zeit die Geschäftsbeziehungen wieder aufzunehmen.

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 12. Mai 1976
durch
den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Dr. Dr. h.c. Fischer und
die Richter Dr. Sprenkmann, Ballhaus, Dr. Kellermann und Dr. Frhr. v. Gamm
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Klägers wird - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 13. Dezember 1974 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaßt:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 9. Mai 1974 teilweise abgeändert: Es wird festgestellt, daß der mit Schreiben vom 29. Februar 1972 ausgesprochene Ausschluß des Klägers von der Belieferung der Mitglieder der Allgemeinen Ortskrankenkasse für die Stadt H. mit Sehhilfen einer künftigen Zulassung des Klägers als Lieferant von Sehhilfen nicht mehr entgegensteht.

Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Tatbestand

1

Der Kläger ist Augenoptikermeister und seit 1962 Inhaber eines Brillenfachgeschäfts in H.. Am 8. März 1963 erhielt er eine Zulassung als Lieferant der gesetzlichen Krankenkassen im Stadt- und Landkreis H. und demgemäß auch der Allgemeinen Ortskrankenkasse H.-Stadt, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten, die am 1. Januar 1974 aus dem Zusammenschluß der AOK H.-Land mit der AOK H.-Stadt entstanden ist. Von dem Umsatz seines Brillenfachgeschäfts mit Krankenkassen (der insgesamt etwa 95 % seines Gesamtumsatzes ausmacht) wickelte er etwa ein Drittel mit der AOK H.-Stadt (weiterhin: Beklagte) ab.

2

Von Dezember 1971 bis Februar 1972 stellte diese eine Reihe von Vertragsverletzungen des Klägers fest. Folgende Tatbestände sind unbestritten: In 29 Fällen fälschte der Kläger die Unterschrift von Kassenmitgliedern. In 19 Fällen stellte er der Beklagten Brillengestellte in Rechnung, die er ihren Mitgliedern nicht geliefert hatte (in einigen Fällen hatte er dafür andere Leistungen erbracht, in anderen Fällen dagegen nicht). In 17 Fällen rechnete er nicht verordnete Brillenetuis zum Preise von 0,70 DM ab. Wegen dieser Taten wurde der Kläger am 31. Juli 1973 von dem erweiterten Schöffengericht Herford rechtskräftig "wegen fortgesetzten Betrugs in sieben Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen fortgesetzter Urkundenfälschung in 26 Fällen" zu einer Geldstrafe von 2.000,- DM, ersatzweise 40 Tage Freiheitsstrafe, verurteilt. Außerdem wurde er deswegen Anfang 1974 aus der Optikerinnung ausgeschlossen.

3

Nach einer Besprechung mit dem Kläger und schriftlicher Stellungnahme des Landesinnungsverbandes, der sich nach Anhörung des Klägers dafür aussprach, den Kläger von der Belieferung der Versicherten auszuschließen, ihm jedoch die Möglichkeit einzuräumen, nach etwa drei Jahren erneut einen Antrag auf Zulassung als Vertragslieferant zu stellen, teilte der Landesverband der Ortskrankenkassen mit Schreiben vom 29. Februar 1972 dem Kläger im Auftrag der Beklagten mit, daß deren Vorstand beschlossen habe, ihm mit Wirkung vom 1. März 1972 "für dauernd von der Belieferung auszuschließen". Wenig später - am 10. März 1972 - traten die übrigen der Arbeitsgemeinschaft der gesetzlichen Krankenkassen im Kreise H. angehörenden Kassen, mit denen der Kläger weitere 20 % seines Krankenkassenumsatzes abwickelte, dieser Ausschlußerklärung bei.

4

Der Kläger hält diese Maßnahmen für nicht gerechtfertigt. Der Beklagten sei nur ein geringer Schaden entstanden; bei den Unterschriften der Versicherten habe es sich nur um eine Formalie gehandelt. Dem stehe gegenüber, daß der Ausschluß einer Existenzvernichtung gleichkomme. Keinesfalls sei ein dauernder Ausschluß als angemessen anzusehen. Der Kläger hat, soweit er seine Klage in der Revisionsinstanz weiterverfolgt, beantragt festzustellen, daß der namens der AOK H.-Stadt durch den Landesverband der Ortskrankenkassen Westfalen-Lippe mit Schreiben vom 29. Februar 1972 ausgesprochene dauernde Ausschluß von der Belieferung mit Sehhilfen ab 1. März 1972 rechtsunwirksam sei.

5

Landgericht und Oberlandesgericht haben diesen Antrag - wie auch die Klage im übrigen - abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den vorstehend wiedergegebenen Feststellungsantrag weiter.

6

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

7

I.

Die Revision ist unbegründet, soweit sie sich dagegen wendet, daß der Kläger von der Belieferung der Mitglieder der Beklagten ausgeschlossen worden ist.

8

1.

Das Berufungsgericht hat zu Recht die Zulässigkeit des Rechtswegs vor den ordentlichen Zivilgerichten als gegeben erachtet (vgl. BGHZ 36, 91) und die für eine Feststellungsklage erforderlichen besonderen Prozeßvoraussetzungen des § 256 ZPO bejaht.

9

2.

a)

Das Berufungsgericht hat die Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien zutreffend als Dauerschuldverhältnis im Sinne der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gewertet, das bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden kann (vgl. BGHZ 41, 104, 108 m.w.N.); die Rechtsbeziehungen sind auf eine ständige Leistungsbereitschaft und auf ein fortgesetztes beiderseitiges Vertrauen angelegt.

10

b)

Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, daß das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht in dem Verhalten des Klägers bei der Abrechnung der den Mitgliedern der Beklagten gelieferten Sehhilfen einen wichtigen Grund zur sofortigen Lösung der Vertragsbeziehungen gesehen hat. Vertragsverletzungen der hier in Frage stehenden Art - eine Vielzahl von gegen die Beklagte gerichteten Urkundenfälschungen und Betrugshandlungen - sind sowohl nach ihrer Schwere als auch nach Art und Weise ihrer Begehung geeignet, die Vertrauensgrundlage so zu erschüttern, daß ein sofortiger Abbruch der geschäftlichen Beziehungen vertretbar erscheint.

11

Mit Recht hat das Berufungsgericht dem von der Revision in den Vordergrund gestellten Umstand, daß der durch die Vertragsverletzungen des Klägers verursachte Schaden gering war, keine entscheidende Bedeutung beigemessen. Bei den Vorwürfen, die die Beklagte gegen den Kläger erhebt, handelt es sich nicht - worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist - um vereinzelte Fehlhandlungen, die sich in einem umfangreichen Geschäftsbetrieb nicht vermeiden lassen, sondern um fortgesetzte vorsätzliche Handlungen, die gerade das in den Kläger mit der Zulassung gesetzte Vertrauen in besonders grober Weise enttäuschten. Auch in voller Würdigung der Interessen des Klägers - er verliert durch die Kündigung der Beklagten fast ein Drittel seines Umsatzes und durch die Kündigung der übrigen Krankenkassen, die der Arbeitsgemeinschaft der gesetzlichen Krankenkassen im Kreis Herford angehören, rund ein Fünftel - kann der Beklagten nicht angesonnen werden, die Vertragsbeziehungen fortzusetzen.

12

Es bedarf deshalb keiner Prüfung der Frage, ob der zwischen den Parteien bestehende Vertrag der Beklagten wirksam das Recht zur fristlosen Kündigung eingeräumt hat oder ob - wie die Revision meint - die entsprechende Bestimmung des Bescheides vom 8. März 1963 nichtig ist.

13

c)

Zu Unrecht hält die Revision die Kündigung für unwirksam, weil vor dem "Ausschluß" des Klägers kein "mündliches Gespräch" mit der Geschäftsstelle des Augenoptikerverbandes stattgefunden hat. Die Beklagte habe damit - so meint die Revision - die am 27. Januar 1949 zwischen den gesetzlichen Krankenkassen in Nordrhein-Westfalen und den Landesverbänden des Augenoptikerhandwerks getroffene Vereinbarung nicht eingehalten, deren Nummer 7 folgenden Wortlaut hat:

"Für die einzelnen Kassen dürfen nur die von ihr zugelassenen Firmen liefern. Zulassung und Ausschluß erfolgt nach vorheriger Beratung mit der Geschäftsstelle des Augenoptikerverbandes."

14

Das Berufungsgericht hat insoweit ausgeführt:

15

Es sei zweifelhaft, ob die zwischen den Verbänden getroffene Vereinbarung Inhalt des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages geworden sei. Die Vereinbarung sei nicht verletzt worden, weil die Geschäftsstelle des Augenoptikerverbandes schriftlich gehört worden sei und sich schriftlich zu den Vorwürfen gegen den Kläger geäußert habe.

16

Es kann dahingestellt bleiben, ob eine schriftliche Anhörung und Äußerung in jedem Falle die Voraussetzungen nach Nummer 7 der angeführten Vereinbarung erfüllt. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn, wie hier, der wesentliche Sachverhalt unstreitig ist, in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung keine Schwierigkeiten aufweist, die Geschäftsstelle auf eine weitergehende Erörterung keinen Wert legt und der vorgesehenen Ausschließung im Grundsatz ausdrücklich zustimmt (vgl. hierzu das vom Kläger vorgelegte Schreiben des Innungsverbandes vom 8. Mai 1972 = GA 112).

17

d)

Die Kündigung der Vertragsbeziehungen durch die Beklagte kann auch nicht mit der Begründung als unwirksam angesehen werden, sie, die Beklagte, unterliege als marktbeherrschendes (§ 26 Abs. 2 Satz 1 GWB) oder marktstarkes (§ 26 Abs. 2 Satz 2 GWB)Unternehmen dem Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB, dürfe deshalb ein anderes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen überlicherwiese zugänglich ist, nicht unbillig behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen unterschiedlich behandeln und sei demgemäß in Verbindung mit § 35 GWB, § 249 BGB verpflichtet, den Kläger zur Belieferung von Mitgliedern der Beklagten mit Sehhilfen zuzulassen.

18

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kommt es für die in diesem Zusammenhang entscheidenden Tatbestandsmerkmale "unbillige Behinderung" und "sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung" auf eine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes an (BGH NJW 1974, 2236 [BGH 19.09.1974 - KZR 14/73]; BGHZ 52, 65, 71; 38, 90, 102). Aus den unter I 2 b) wiedergegebenen Tatsachen, in denen das Berufungsgericht zutreffend einen wichtigen Grund zur Kündigung der Lieferbeziehungen gesehen hat, folgt, daß die Beklagte auch unter diesem Gesichtspunkt den bestehenden Vertrag mit dem Kläger beenden konnte und berechtigt war, die bisherigen Geschäftsbeziehungen abzubrechen. Angesichts der fehlenden Vertrauensbasis und der dargelegten Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Klägers erscheint dessen Interesse an freier wirtschaftlicher Betätigung auch dann nicht schutzwürdig, wenn man das allgemeine Interesse an der Förderung des Wettbewerbs berücksichtigt. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich insoweit aus den Bestimmungen der Reichsversicherungsordnung nichts anderes.

19

e)

Soweit die Revision ihre Angriffe gegen das Berufungsurteil auf Art. 12 GG stützt, kann sie schon deshalb keinen Erfolg haben, weil diese Vorschrift, wie auch der Gleichheitssatz des Art. 3 GG, zugunsten des Klägers keinen weitergehenden Schutz bietet. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob diesen Vorschriften für die hier in Frage stehenden fiskalischen Hilfsgeschäfte der öffentlichen Hand die von der Revision gemeinte Wirkung zukommt.

20

II.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich nur, daß die Beklagte berechtigt war, die Geschäftsbeziehungen zum Kläger abzubrechen und den bestehenden Belieferungsvertrag zu kündigen. Der Kläger beanstandet jedoch das Schreiben vom 29. Februar 1972 auch mit der Begründung, die Beklagte habe ihn darüber hinaus "für dauernd", d.h. für alle Zeiten, von der Belieferung ausgeschlossen und ihm daher auch die Chance genommen, in Zukunft eine Wiederaufnahme der Geschäftsbeziehungen zu erreichen. In diesem Punkte erscheint die Revision begründet.

21

Die Beklagte war bei den gegebenen Umständen zwar nicht verpflichtet, nur einen auf wenige Jahre befristeten Ausschluß auszusprechen. Unter dem Gesichtspunkt des § 26 Abs. 2 GWB bedarf es jedoch der Prüfung, ob der "Dauerausschluß" zu beanstanden ist, weil und soweit die Beklagte damit zum Ausdruck gebracht hat, sie wolle - entgegen dem Vorschlag des Landesinnungsverbandes des Augenoptikerhandwerks Westfalen-Lippe vom 8. Mai 1972 - die Möglichkeit verneinen, daß der Kläger in späterer Zeit einen Antrag auf Neuzulassung stellt. Das Berufungsgericht hat diese Frage nicht geprüft; sie ist jedoch aufgrund des vorliegenden unstreitigen Sachverhalts zu bejahen:

22

1.

Wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat, ist das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen auch auf Sozialversicherungsträger anzuwenden (vgl. insbesondere BGHZ 36, 91, 101, 102). Unbeschadet ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgabe und Struktur ist danach die Beklagte insoweit als Unternehmen im Sinne des Gesetzes anzusehen, als sie - wie hier - mit Dritten privatrechtliche Verträge über die Belieferung ihrer Mitglieder mit medizinischen Hilfsmitteln abschließt. Ob der hier unbestrittene Sachverhalt ausreicht, um die Beklagte als "marktbeherrschend" anzusehen, braucht nicht erörtert zu werden. Die Beklagte unterfällt jedenfalls deshalb dem Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 Satz 1 GWB, weil von ihr Anbieter von Sehhilfen im Sinne des § 26 Abs. 2 Satz 2 GWB in der Weise abhängig sind, daß ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es genügt hierbei, darauf zu verweisen, daß der Anteil der Beklagten an dem Kassenumsatz des Klägers etwa ein Drittel ausmacht und der Anteil der übrigen mit der Beklagten in der Arbeitsgemeinschaft der gesetzlichen Krankenkassen zusammengeschlossenen Kassen, die sich dem Vorgehen der Beklagten angeschlossen haben, etwa ein Fünftel erreicht (vgl. die unbestrittene Aufstellung des Klägers GA 110 ff), der Umsatz des Klägers mit Privatkunden sehr gering ist (etwa 5 %) und nach dem weiteren Vorbringen der Parteien davon ausgegangen werden kann, daß dies im wesentlichen auch den Verhältnissen auf dem Markt für Sehhilfen in dem hier in Betracht kommenden örtlichen Bereich H. und Umgebung entspricht (vgl. hierzu auch SenUrt. v. 20.12.75 - KZR 1/75, WuW/E 1391).

23

2.

Ihre starke wirtschaftliche Stellung zwingt die Beklagte, wie dargelegt, zwar nicht, die Geschäftsbeziehungen mit einem Unternehmen aufrechtzuerhalten, das die notwendige Vertrauensbasis durch gegen sie gerichtete strafbare Handlungen zerstört hat. Die bestehende Abhängigkeit anderer Unternehmen (§ 26 Abs. 2 Satz 2 GWB) und die wirtschaftlichen Einbußen, die die von den Geschäftsbeziehungen ausgeschlossenen Unternehmen hinnehmen müssen, führen jedoch dazu, dem abhängigen Unternehmen einen Anspruch darauf zuzuerkennen, daß nach Ablauf einer gewissen Zeit ein Verlangen auf Wiederaufnahme der Geschäftsbeziehungen geprüft und sachlich beschieden wird. Das gilt jedenfalls dann, wenn, wie hier, andere Unternehmen (Ersatzkassen) die Geschäftsbeziehungen aufrechterhalten haben und das betroffene Unternehmen damit in der Lage ist darzutun, daß begründete Bedenken gegen die geschäftliche Zuverlässigkeit nicht mehr bestehen. Ob und unter welchen Voraussetzungen der Kläger als Lieferant von Sehhilfen wieder zugelassen werden muß, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Hier kann er im Rahmen seines Feststellungsantrages jedoch erreichen, daß ihm die aufgezeigte Möglichkeit auf Wiederaufnahme der Geschäftsbeziehungen offengehalten wird.

24

III.

Auf die Revision ist nach alledem festzustellen, daß der mit Schreiben vom 29. Februar 1972 ausgesprochene "dauernde Ausschluß" des Klägers von der Belieferung mit Sehhilfen seiner künftigen Zulassung als Lieferant von Sehhilfen nicht entgegensetzt.

25

Daß die Klage auch auf die Klärung dieser Frage gerichtet ist, ergibt eine Auslegung des in die Revisionsinstanz gelangten Feststellungsantrags, die vom Revisionsgericht selbständig zu erfolgen hat, in Verbindung mit seinem Klagevorbringen. Danach geht der Streit der Parteien zwar in erster Linie um die Frage, ob die Ausschließung des Klägers von der Belieferung nichtig ist. Der Kläger will aber auch festgestellt wissen, daß der Ausschluß die Wiederaufnahme der Geschäftsbeziehungen nicht für alle Zukunft abschneidet.

26

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Dr. Fischer
Sprenkmann
Ballhaus
Kellermann
v. Gamm