A.

Das Berufungsgericht führt aus:

Das Klagepatent betreffe einen Kappenverschluß für Flaschen und andere Behälter mit einsetzbarem Dichtungsorgan. Der Erfinder habe es als nachteilig angesehen, daß die Sicherheit der Schließwirkung bei den vorbekannten Kappenverschlüssen weitgehend von den üblichen Toleranzen der Flaschenhalsweiten abhängig gewesen sei. Er erstrebe seinerseits einen Verschluß, der unabhängig davon abdichtet, ob der Innendurchmesser des Flaschenhalses größer oder kleiner ausgefallen ist. Zu diesem Zwecke bediene er sich eines in die Kappe einsetzbaren besonderen Dichtungsorgans, das beim Verschließen einerseits zwischen die Stirnseite der Flaschenhalsmündung und die Verschlußkappe gepreßt wird und das sich anderseits an die Innenseite der Flaschenhalsmündung anschmiegt und auf diese Weise unter Überbrückung unterschiedlicher Flaschenhalsöffnungen in doppelter Weise abdichtet. Die Verwendung derartiger in die Kappe einsetzbarer besonderer Dichtungsorgane, die ebenfalls zur zuverlässigen Abdichtung bei unterschiedlichen Flaschenhalsöffnungen geeignet seien, sei an sich bekannt gewesen. Zur Bestimmung des Gegenstandes der Erfindung komme es daher vor allem auf die Feststellung an, mit welchen Mitteln im einzelnen die Aufgabe des Klagepatentes gelöst werde.

Erfindungsgemäß solle das in die Verschlußkappe einsetzbare Dichtungsorgan

1. 1)

   aus einer Membrandichtung bestehen, die aus Kunststoff wie etwa Polyäthylen, also einem elastischen Werkstoff, hergestellt werden könne,

2. 2)

   mittels eines Zapfens im Kappenboden und einer genau darauf passenden Muffe an der Dichtungsmembran gehaltert und zentrisch-axial geführt werden, so daß eine radiale Verschiebung gehindert werde,

3. 3)

   konisch geformt sein, wobei das verjüngte Mittelteil der Dichtungsmembran in den Flaschenhals hineinrage und am Zapfen gleiten könne.

Alle vorgenannten Merkmale sollten im Sinne einer Kombination funktionell zusammenwirken; dies habe auch der Sachverständige im einzelnen ausgeführt.

Werde die Kappe mit dem erfindungsgemäßen Dichtungsorgan auf die Flasche aufgeschraubt, dann schmiege sich die konische Membrandichtung mit ihrem Kegelmantel an die Innenseite der Flaschenhalsmündung an und werde mit ihrem Rand zwischen Stirnfläche der Flaschenhalsmündung und Kappenboden gepreßt, wobei die Muffe auf dem Zapfen gleite, je fester die Kappe aufgeschraubt werde. Sei die Flaschenhalswand verhältnismäßig dünn, so lege sich der konische Kegelmantel der Membran erst gegen Ende des Aufschraubens gegen die Innenseite der Flaschenhalsmündung, es werde nur ein schmaler Rand der Membran zwischen Kappe und Stirnfläche des Flaschenhalses eingeklemmt, und die Muffe verschiebe sich nur um ein Geringes auf dem Zapfen. Sei der Mündungsrand hingegen verhältnismäßig dick, dann schmiege sich die konische Membran schon eher an die Innenseite der Flasche, es werde ein breiter Rand zwischen Kappe und Stirnfläche des Flaschenhalses eingeklemmt, und die Muffe verschiebe sich um einen größeren Betrag auf dem Zapfen.

Auch die Beklagte verwende bei den angegriffenen Kappenverschlüssen ein einsetzbares Dichtungsorgan, das die Flaschenhalsmündung unter Überbrückung unterschiedlicher Öffnungsweiten in doppelter Weise an der Stirnfläche und an der Innenseite abdichte. Sie erreiche dies durch eine Ausbildung des Dichtungsorgans, "die teils mit der Lehre des Klagepatentes unmittelbar übereinstimmt, teils als äquivalent gewertet werden kann". Auch beim Verschluß der Beklagten bestehe das Dichtungsorgan aus einer Membrandichtung aus elastischem Werkstoff. Die Membran werde ebenso wie beim Klagepatent mittels eines Zapfens im Kappenboden und einer genau angepaßten Muffe an der Membran gehaltert und gegen radiale Verschiebungen zentrisch-axial geführt. Diese zentrische Innenhalterung und Führung lasse sich nicht ohne weiteres durch eine Außenzentrierung in der Weise ersetzen, daß die Dichtungsmembran mit ihrem Rand in die Kappe eingeklemmt werde; denn die Membran brauche am Rande ein gewisses Spiel, um sich verformen und bewegen zu können.

Endlich werde von der Beklagten auch das dritte erfindungsgemäße Merkmal benutzt. Ihre Dichtungsmembran sei zwar vor dem Aufschrauben nicht konisch, sondern als ebene Scheibe mit einem rückwärtigen Ansatz ausgebildet und vollziehe beim Aufschrauben keine axiale Gleitbewegung auf dem Zapfen des Kappenbodens. Dieser Unterschied sei aber unerheblich. Der Durchschnittsfachmann erkenne nämlich auf Grund seines Fachwissens, daß es sich hier um ein gleichwirkendes Mittel zur Lösung der speziellen erfindungsgemäßen Aufgabe handele, so daß zwar nicht technische, wohl aber patentrechtliche Äquivalenz anzunehmen sei. Der Fachmann, der sich über die Wirkungsweise der konischen Membrandichtung nach dem Klagepatent durch dessen Studium Klarheit verschafft habe, ersehe, daß es sich um die Lösung der Aufgabe handele, Flaschen mit unterschiedlich lichten Öffnungsweiten in doppelter Weise gleich gut abzudichten, und daß es zur Lösung dieser Aufgabe auf den Zustand der Membran im Zeitpunkt der Dichtung ankomme. Daher sei es für den Fachmann belanglos, ob die Membran von vornherein eine konische Gestalt mit in den Flaschenhals hineinragendem Mittelteil habe oder ob sie diese Form wie bei der angegriffenen Kappe erst im Laufe des Verschraubens dadurch annehme, daß der Rand der Membranscheibe durch den Flaschenhalsrand gegen den Boden der Kappe bewegt und zwischen beide Teile gepreßt werde, während der rückwärtige Ansatz der Membran diese im Mittelteil konisch in die Flaschenhalsmündung drücke und der sich bildende Kegelmantel abdichtend an die Innenwand des Flaschenhalses sich anlege. Beide Male werde die gleiche Aufgabe gelöst, und beide Male geschehe dies erkennbar dadurch, daß die Membran in konischer Formgebung wirksam werde. Beide Male erfolge auch eine Verschiebebewegung zwischen den beteiligten Teilen des Verschlusses, nämlich bei der konisch geformten Membran nach dem Klagepatent im Mittelfeld auf der axialen Führung (Verschiebebewegung zwischen Muffe und Zapfen) und bei dem angegriffenen Verschluß in der Randzone (Verschiebebewegung zwischen Außenrand der Membran und Kappenboden). Bei Prüfung der Frage, ob Äquivalenz vorliege, müßten die konische Formgebung der Membran mit Verschiebbarkeit im Mittelfeld einerseits und die ebene Formgebung der Membran mit Verschiebbarkeit in der Randzone anderseits jeweils in ihrer funktionellen Einheit miteinander verglichen werden; dies habe der Sachverständige im schriftlichen Gutachten und in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich klargestellt.

Das Berufungsgericht unterstellt sodann zu Gunsten der Beklagten, daß der Durchschnittsfachmann die angegriffene Ausführung nicht ohne weiteres, sondern erst nach näherer Überlegung als gleichwirkendes Mittel zur Lösung der gestellten Aufgabe erkennen konnte. Entscheidend sei aber, daß - wie auch der Sachverständige bestätigt habe - zum Auffinden dieser Lösung das Fachwissen des Durchschnittsfachmanns, der sich durch Studium des Klagepatentes Klarheit verschafft habe, ausreiche; ein erfinderischer Gedankengang sei nicht erforderlich gewesen.

Dieser Würdigung stehe nicht entgegen, daß das Patentamt für eine dem angegriffenen Kappenverschluß ähnliche Ausführung in der Auslegeschrift 1 047 045 selbständigen Erfindungsschutz zugebilligt habe: In jener Patentanmeldung seien nämlich noch zusätzliche Maßnahmen zur unbedingt sicheren Abdichtung vorgesehen, und im übrigen sei abzuwarten, ob auf diese Anmeldung hin entgegen dem Einspruch der Klägerin ein Patent erteilt werde.

Das Berufungsgericht bezieht sich sodann auf das Urteil des Ersten Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. März 1960 (GRUR 1960, 474 - Landkarte); es versteht diese Entscheidung dahin, daß auch Ausführungen unter Benutzung nicht-glatterÄquivalente schon in den "gegenständlichen Schutzumfang" der Erfindung fallen. Gegenüber diesem Rechtsgrundsatz, dem es erkennbar folgen will, macht das Berufungsgericht lediglich die Einschränkung, eine "Ausdehnung des Schutzunfangs" auf solche nicht-glatten Äquivalente erscheine dann nicht gerechtfertigt, wenn die Lösung der erfindungsgemäßen Aufgabe mittels solcher Äquivalente durch den Stand der Technik bereits vorweggenommen sei. Diese Sonderfrage, inwieweit in Fällen der nicht-glatten Äquivalente der Stand der Technik Berücksichtigung verdiene, sei im Landkarten-Urteil des Bundesgerichtshofs noch nicht behandelt.

Nach der ausdrücklichen Feststellung des Berufungsgerichts steht indes der Stand der Technik im vorliegenden Falle einer "Ausdehnung des Schutzes" auf die von der Beklagten benutzten Lösungsmittel nicht entgegen. Bevor das Berufungsgericht in eine Einzeluntersuchung hierzu eintritt, trifft es die weitere Feststellung, daß der Stand der Technik einer Ausdehnung des Schutzes auch dann nicht entgegenstehe, "wenn" der angegriffene Kappenverschluß nicht unter dem Gesichtspunkt der Äquivalenz, sondern als etwaige Verletzung eines allgemeinen Erfindungsgedankens gewürdigt werde. Aus dem Klage patent lasse sich ohne erfinderischen Aufwand der allgemeine, von der Beklagten benutzte Erfindungsgedanke herleiten,

"Kappenverschlüsse mit einsetzbarem Dichtungsorgan zur doppelten Abdichtung unter Ausgleich unterschiedlicher Flaschenhalsöffnungen in der Weise auszubilden, daß eine Dichtungsmembran aus elastischem Werkstoff mittels eines zentrischen Führungszapfens in der Kappe (zu ergänzen: seitlich) unverschiebbar gehaltert und axial geführt wird und daß diese Membran im Dichtungszustand in der Weise konisch verformt ist, daß ihr Mittelteil in den Flaschenhals hineinragt und sich dichtend an die Innenseite des Flaschenhalses anschmiegt und daß ihr Rand dichtend zwischen Stirnfläche des Flaschenhalses und den Kappenboden gepreßt wird."

Die im Berufungsurteil (S. 13 ff) nun folgende Untersuchung zum Stande der Technik ist mit Blickrichtung auf beide vom Berufungsgericht erörterten und bejahten Anspruchsgrundlagen - Verletzung des "gegenständlichen Schutzumfangs" der Erfindung durch Verwendung teils identischer Lösungsmittel, teils nichtglatter Äquivalente, und ferner: Verletzung eines dem Klagepatent zu entnehmenden allgemeinen Erfindungsgedankens - geführt. Das Berufungsgericht erörtert zunächst das deutsche Patent 837 966 als in Betracht kommendes älteres Recht. Hierbei läßt das Berufungsgericht ausdrücklich dahingestellt, ob nur der unmittelbare Gegenstand dieses Rechts oder auch äquivalente Lösungen dem für das Klagepatent beanspruchten Schutzumfang entgegenstehen könnten: Weder in seinem Gegenstand noch in Gestalt von Äquivalenten stimme dies ältere Recht mit der "erörterten erweiterten Lehre des Klagepatents" überein.

Als dem Stande der Technik angehörende druckschriftliche Vorveröffentlichungen prüft sodann das Berufungsgericht die deutschen Patentschriften 729 823 und 54 497, die US-Patentschriften 2 295 658, 1 592 819, 2 213 794 und 2 431 303, die britischen Patentschriften 427 449 und 479 828, die französische Patentschrift 789 152 und schließlich die schweizerische Patentschrift 170 995. Hierbei kommt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, daß eine neuheitsschädliche Vorwegnahme "durch äquivalente Mittel nach Art der angegriffenen Ausführung" nicht gegeben ist.

Sodann prüft und bejaht das Berufungsgericht Fortschrittlichkeit und Erfindungshöhe des dem Klagepatent entnehmbaren allgemeinen Erfindungsgedankens gegenüber dem vorbekannten Stande der Technik, bejaht ferner, daß die Beklagte von der im Patent gebotenen Lehre Gebrauch mache, und bejaht auch deren Verschulden, da die vor Beginn der Herstellung und des Vertriebs ihrer Kappenverschlüsse sich über entgegenstehende fremde Schutzrechte nicht vergewissert habe.

B.

Die Revision wendet sich nicht gegen die vom Berufungsgericht getroffene Feststellung der erfindungswesentlichen Kombinationsmerkmale des Klagepatents. Sie sieht indes eine Verletzung des Gegenstandes der Erfindung um deswillen als nicht gegeben an, weil nicht-glatte Äquivalente nicht in den "gegenständlichen Schutzumfang" der Erfindung einzubeziehen seien; dem Landkarten-Urteil des Bundesgerichtshofs sei eine gegenteilige Auffassung nicht zu entnehmen. Im dort entschiedenen Falle sei lediglich die Möglichkeit einer begrifflichen Vereinfachung angedeutet worden, ohne daß es damals auf die Einbeziehung der nicht-glatten Äquivalente in den "gegenständlichen Schutzumfang" angekommen wäre.

Soweit das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten auf Verletzung eines allgemeinen Erfindungsgedankens gestützt hat, ist die Revision der Auffassung, es fehle an der Offenbarung eines allgemeinen Erfindungsgedankens des vom Berufungsgericht angenommenen Inhalts. Weiter bestreitet die Revision Fortschritt und Erfindungshöhe des vom Berufungsgericht angenommenen allgemeinen Erfindungsgedankens und bezeichnet die hierzu getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft.

Bezüglich beider vom Berufungsgericht bejahten Klagegrundlagen vertritt die Revision die Auffassung, dem Berufungsgericht sei durch die Vorgänge im Erteilungsverfahren eine Auslegungsschranke gesetzt gewesen, die es verbiete, Ausführungen unter Benutzung ebener, nicht auf dem Zapfen gleitender Membrane in den Schutzbereich des Klagepatentes einzubeziehen, sei es nun unter dem Gesichtspunkt der Äquivalenz, sei es unter demjenigen der Verletzung eines allgemeinen Erfindungsgedankens.

I.

Was zunächst die letztgenannte Rüge betrifft, das Berufungsgericht habe den Verlauf des Erteilungsverfahrens nicht erörtert und hierdurch wesentlichen Prozeßstoff unberücksichtigt gelassen (§286 ZPO), so trägt die Revision im einzelnen vor:

In der ursprünglichen Anmeldung sei Anspruch 1 wie folgt gefaßt gewesen:

"Verschluß für Flaschen, Industriegläser und andere Behälter unter Verwendung einer auf dem Hals der Flasche zu befestigenden Kappe, gekennzeichnet durch ein in der Kappe angeordnetes Verschlußteil, dessen Dichtfläche gegen die Öffnung der Flasche anliegt, und das ein vorspringendes Mittelteil aufweist, das vom Hals der Flasche in Richtung auf den Boden der Kappe hinweist, und das zur Führung des ihm entsprechenden Teils in der Kappe dient,"

Die ursprüngliche Fassung habe also weder von einer "einsetzbaren konischen Membrandichtung" noch davon gesprochen, daß das verjüngte Mittelteil der Dichtung "verschiebbar geführt" sein müsse. Diese Formulierungen seien erst auf Grund des Prüferbescheides vom 19. September 1952 vom Anmelder übernommen worden und in die spätere Patentschrift übergegangen. Hierin aber liege - so meint die Revision - ein Verzicht des Anmelders auf Schutz für solche Ausführungen, bei denen die Konizität der Membran erst als Folge der Verschraubung erreicht werde oder bei denen der Verschiebesitz; (Gleitsitz) zwischen Muffe und Zapfen durch einen Festsitz (Haftsitz) ersetzt sei; diese beiden Besonderheiten seien bei der Ausführungsform der Beklagten gegeben. Auf Grund dieses Verzichte des Anmelders auf ein ursprünglich weiter gefaßtes Schutzbegehren sei der patentrechtliche Schutz von vornherein nur in beschränktem Umfange erteilt worden. Hierfür spreche auch die Streichung der Ansprüche 2 und 3 der ursprünglichen Anmeldung, die durch weiteren Prüferbescheid vom 2. März 1953 mit der Begründung verlangt worden sei, daß "ihre Merkmale in dem neuen Hauptanspruch bereite enthalten sind". Die Ansprüche 2 und 3 der ursprünglichen Anmeldung hatten gelautet:

"2.	Verschluß nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß das Verschlußteil eine konische Dichtfläche aufweist;
3.	Verschluß nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, daß die Kappe ein Führungsglied aufweist, das mit dem vorspringenden Mittelteil des Verschlußteils zusammenwirkt."

1.

Der Revision ist zuzugeben, daß der Verlauf des Erteilungsverfahrens im Berufungsurteil keine besondere Erörterung gefunden hat. Die Erteilungsakten haben freilich, wie im Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 7) festgestellt wird, dem Berufungsgericht vorgelegen. Es ist also die Annahme berechtigt, das Berufungsgericht habe den Vorgängen im Erteilungsverfahren kein entscheidungserhebliches Gewicht beigemessen und habe aus diesem Grunde von einer Erörterung dieser Vorgänge im Urteil abgesehen.

Unabhängig davon sind aber auch die Vorgänge im Erteilungsverfahren einer eigenen und erstmaligen Prüfung durch das Revisionsgericht zugängig, da sie aus den Erteilungsakten ersichtlich und als solche unstreitig sind (Benkard, 4. Aufl. §47 PatG Rdn. 88; RG in GRUR 1940, 342; BGH in GRUR 1959, 320, 323), ferner der zu berücksichtigende technische Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht aufgeklärt ist (Benkard a.a.O. m.Nachw. aus der Rechtsprechung).

2.

a)

Entgegen der Auffassung der Revision kann dem Verlauf des Erteilungsverfahrens ein Verzicht des Anmelders oder eine Beschränkung der Patenterteilung seitens des Patentamtes, welche die Einbeziehung von Äquivalenten in den Schutzbereich oder die Annahme eines allgemeinen Erfindungsgedankens von vornherein ausschlössen, nicht entnommen worden: Der Prüferbescheid vom 19. September 1952 hatte hervorgehoben, daß die ursprünglichen Anmeldungsunterlagen "den Gegenstand der Erfindung nicht mit der notwendigen Klarheit erkennen lassen und über den angestrebten Zweck nichts aussagen" (Erteilungsakten Bl. 19). Aus diesem Grunde wurde das Wort "Verschlußteil" durch den Ausdruck "konische Membrandichtung" ersetzt, Die gleichzeitige Auswechslung des Ausdrucks "in der Kappe angeordnetes" durch den Ausdruck "in die Kappe einsetzbare" sollte erkennbar der sprachlichen Anpassung dienen und zugleich einer Fehlauslegung begegnen, daß etwa Kappe und Dichtung fest miteinander verbunden seien; es sollte also klargestellt werden, daß es sich bei Kappe (mit Zapfen) und Dichtungsorgan (mit Muffe) um selbständige trennbare Bauelemente handelte. Der Anspruchsänderung im Erteilungsverfahren ist dagegen nicht zu entnehmen, daß konische Formgebung der Membran schon in ihrem Ausgangszustand erfindungswesentlich sein sollte und daß der zuerkannte Schutz sich auf diese Ausführungsform beschränkt.

b)

Auch die Streichung der ursprünglichen Ansprüche 2 und 3 verbietet nicht eine erweiternde Auslegung:

Das Merkmal "konische Dicht fläche" ist - der Sache nach unverändert - durch den Ausdruck "konische Membrandichtung" in den Hauptanspruch aufgenommen. Wie die zugrunde liegenden Prüferbescheide ergeben, war die Änderung durch das Bemühen veranlaßt, den unklaren Ausdruck "Verschlußteil" zu präzisieren. Die Klarstellung erfolgte dahingehend, daß der Verschlußteil eine Membran, also ein dünnwandiges, nicht kompaktes Element sein müsse; das Wort "konische" blieb also unangetastet. Die Frage, ob Konizität des Dichtungsorgans schon im Ausgangsstadium oder erst im Zustand vollzogener Verschraubung verlangt wird, war also nach der alten wie nach der neuen Anspruchsfassung offen. Auch das neu eingefügte Wort "einsetzbare" zwingt nicht zu einer Auslegung im erstgenannten Sinne, da, wie oben schon bemerkt, hierdurch nur die Selbständigkeit und Trennbarkeit des Bauelements "Membrandichtung" betont werden sollte.

Selbst wenn die in den Hauptanspruch übergegangene Formulierung "einsetzbare konische Membrandichtung" in ihrem Gesamteindruck eine Auslegung dahin fordern sollte, daß das ausdrückliche Schutzbegehren des Anmelders und damit der - im Sinne der sog. Dreiteilungslehre - "unmittelbare Gegenstand der Erfindung" nur solche Ausführungen trifft, bei denen Konizität der Membran schon im Ausgangsstadium gegeben ist, läßt sich doch weder aus dem Wortsinn des endgültigen Patentanspruchs noch aus den Vorgängen des Erteilungsverfahrens die rechtliche Folgerung ziehen, der Anmelder habe damit von vornherein auf patentrechtlichen Schutz gegenüber Ausführungen verzichtet, bei denen Konizität der Membran erst infolge der Verschraubung erreicht wird. In der Verschlußweise und in der Verschlußwirkung - und damit in dem entscheidenden Punkt - deckt sich eine solche Ausführung mit der im Klagepatent aufgewiesenen Lösung. Es ist deshalb auch die Annahme unvertretbar, jene Ausführung sei aufgrund einer beschränkenden Anordnung der Erteilungsbehörde vom patentrechtlichen Schutz ausgenommen worden.

Entsprechendes gilt, soweit Anspruch 3 der ursprünglichen Fassung ganz allgemein vom "Zusammenwirken" (von Zapfen und Muffe), der Hauptanspruch des Klagepatents dagegen von der "verschiebbaren Führung" der Muffe am axialen Fortsatz des Kappenbodens (also: am Zapfen) spricht: Die Verschiebbarkeit beider Elemente zueinander wird damit als zum unmittelbaren Gegenstand der Erfindung gehörig herausgestellt. Die beiden Elemente Zapfen und Muffe sind aber infolge ihrer stofflich festen Verbindung mit den Elementen Kappe bzw. Membran funktionell Bestandteile dieser letztgenannten größeren Elemente. Eine verschiebbare Führung, d.h. ein geordnetes Zueinanderbewegen von Kappe und Membran an anderer Stelle als bei den Anbaustücken Muffe und Zapfen kommt nach den Grundsätzen der Äquivalenz und nach der Lehre vom allgemeinen Erfindungsgedanken als Lösungsmittel jedenfalls dann in Betracht, wenn auch auf diese abgewandelte Weise die gestellte Aufgabe, unterschiedliche Toleranzen der Flaschenhalsweiten zu überbrücken, gelöst wird. Hierbei kann nicht entscheidend ins Gewicht fallen, daß die angegriffene Ausführungsform das angestrebte Ziel möglicherweise weniger vollkommen als das Klagepatent erreicht.

Das Patentamt hat also durch die im Erteilungsverfahren ergangenen Prüferbescheide das ursprüngliche Schutzbegehren des Anmelders nicht etwa als zu weit gesteckt teilweise zurückgewiesen, sondern dies Begehren, das es nach Grund wie auch nach Umfang für berechtigt hielt, lediglich sprachlich in eine Form gekleidet, die ihm geeignet erschien, das vom Anmelder Gewollte zutreffend wiederzugeben und die Öffentlichkeit über dies Schutzbegehren unmißverständlich zu unterrichten. Die im Erteilungsverfahren vorgenommene Änderung und Zusammenfassung der ursprünglichen Ansprüche zwingt für sich also weder zur Ausschließung von Äquivalenten aus dem Schutzbereich des Klagepatents (Benkard, 4. Aufl. §6 PatG Rdn. 78 ff mit zahlreichen Nachweisungen aus Schrifttum und Rechtsprechung), noch hindern diese Umstände, Untersuchungen nach dem Vorliegen eines der Lehre des Klagepatents zugrunde liegenden allgemeinen Erfindungsgedankens anzustellen und dessen Inhalt zu ermitteln (RGZ 153, 315, 320; RG in GRUR 1931, 746, 749 l.Sp.; 1932, 444; 1932, 445, 446 l.Sp.; 1932, 577; 1936, 917; 1938, 107; 1940, 342; MuW 1929, 178; 1933, 196, 198; MittDPatAnw 1937, 17).

II.

Die Revision entnimmt dem Berufungsurteil die Feststellung, die Beklagte habe durch Herstellung und Vertrieb ihres Kappenverschlusses den "Gegenstand" der durch das Klagepatent geschützten Erfindung verletzt. Sie bezeichnet insoweit die Ausführungen des Berufungsurteils als mit dem Landkarten-Urteil des Bundesgerichtshofs nicht in Einklang stehend und vertritt die Auffassung, bei nicht-glatten Äquivalenten scheide nach fester Rechtsprechung eine Verletzung des Gegenstandes der Erfindung schon aus Rechtsgründen aus. In Betracht komme nur die Verletzung eines dem Patent etwa zu entnehmenden allgemeinen Erfindungsgedankens. Für diesen sei aber das Vorliegen der Voraussetzungen des patentrechtlichen Schutzes (insbesondere Offenbarung, Neuheit, Fortschritt, Erfindungshöhe) nicht nachgewiesen.

1.

Der Revision ist zuzugeben, daß die im Landkarten-Urteil des Bundesgerichtshofs angestellte Erwägung, "zur begrifflichen Vereinfachung ... in den gegenständlichen Schutzumfang der Erfindung nicht nur die glatten Äquivalente, sondern sämtliche gleichwirkenden Mittel einzubeziehen, die ihren Ursprung im durchschnittlichen Fachwissen haben", nur beiläufig gebracht wurde und für den damaligen Fall nicht entscheidungserheblich war. Anderseits konnte das Berufungsgericht den Landkarten-Urteil des I. Zivilsenats die grundsätzliche Bereitschaft entnehmen, nicht-glatte Äquivalente künftig - wie nach fester Rechtsprechung bereits die glatten - dem "Gegenstand der Erfindung" im Sinne der sog. Dreiteilungslehre zuzurechnen. Im Landkarten-Urteil ist allerdings, wie das Berufungsgericht zutreffend bemerkt, die Frage nicht ausdrücklich behandelt worden, welche Rechtsfolgen sich bei Vorwegnahme des nicht-glatten Äquivalents durch den Stand der Technik ergeben sollten. Im Falle glatter Äquivalenz ist der Stand der Technik grundsätzlich nur im Hinblick auf eine neuheitsschädliche Vorwegnahme zu berücksichtigen. Für nicht-glatte Äquivalente könnte im Falle ihrer Einbeziehung in den Gegenstand der Erfindung nichts anderes gelten; der Verletzungsrichter könnte also keine Prüfung auf technischen Fortschritt und Erfindungshöhe vornehmen.

2.

Der erkennende Senat ist jedoch zu dem Ergebnis gelangt, daß sich eine solche Einbeziehung der nicht-glatten äquivalente in den Schutzumfang des Gegenstandes der Erfindung (verstanden im Sinne der Dreiteilungslehre) nicht rechtfertigen läßt. Nach ständiger Rechtsprechung, von der abzuweichen insoweit kein begründeter Anlaß besteht, sind Ausführungsformen mit nicht-glatten patentrechtlichen Äquivalenten in den Schutzbereich des Patents nur dann einzubeziehen, wenn sämtliche Patenterfordernisse vorhanden, d.h. wenn insbesondere die Voraussetzungen der Neuheit, des technischen Fortschritts und der Erfindungshöhe erfüllt sind. Da eine solche Prüfung in bezug auf nicht-glatte äquivalente in Erteilungsverfahren nicht erfolgt ist, muß sie im Verletzungsprozeß nachgeholt werden. Der Verzicht auf eine Prüfung der Patenterfordernisse in Fällen nicht-glatter Äquivalente würde zur Folge haben, daß dem Patentinhaber für diese Ausführungsformen, die sich dem Fachmann aus der Patentschrift erst auf Grund besonderer Überlegung ergeben, patentrechtlicher Schutz unter leichteren Voraussetzungen gewährt würde als für jene Ausführungsformen, die er ausdrücklich als patentrechtlich zu schützen beansprucht hat und die dementsprechend im Erteilungsverfahren hinsichtlich aller Voraussetzungen des patentrechtlichen Schutzes geprüft worden sind. Von der Prüfung nichtglatter Äquivalente auf Fortschritt und Erfindungshöhe iin Verletzungsprozeß könnte nur dann abgesehen werden, wenn die Erteilungsbehörde ihrerseits die Prüfung auf die nicht-glatten patentrechtlichen Gleichwerte ausdehnte. Dies ist jedoch - von der damit verbundenen nicht zu vertretenden Erschwerung und Verzögerung des Erteilungsverfahrens ganz zu schweigen - schon deshalb undurchführbar, weil äquivalente Ausführungsformen der hier in Rede stehenden Art in aller Regel erst durch die konkrete Verletzungsform erkennbar werden. Unter diesen Umständen ist es aber nicht sinnvoll, die nicht-glatten patentrechtlichen Äquivalente in den Gegenstand der Erfindung im Sinne der Dreiteilungslehre einzubeziehen.

Wenn Schramm (MittDPatAnw 1963, 118, li. Sp.) demgegenüber meint, daß "gerade das Nichterfinderische zum Wesen des Äquivalents gehöre" und daß es daher nicht angebracht sei, die nicht-glatten patentrechtlichen Äquivalente auf Neuheit, technischen Fortschritt und Erfindungshöhe zu überprüfen, so beachtet er nicht, daß eine patentverletzende äquivalente Ausführungsform nur gegenüber dem durch das Klagepatent geschützten Erfindungsgedanken - abgesehen von der Möglichkeit, daß eine "abhängige" Erfindung vorliegt - "nicht erfinderisch" sein darf, wohl aber gegenüber dem Stand der Technik am Prioritätstage neu, fortschrittlich und erfinderisch sein muß, insoweit also auch auf Erfindungshöhe zu prüfen ist. Schramm kommt Übrigens praktisch zum selben Ergebnis, indem er gegenüber der Patentverletzungsklage den Einwand zuläßt, daß die angebliche Verletzungsform aus dem freien Stand der Technik ohne erfinderischen Einsatz entwickelt worden sei.

Nach alledem kann der vom Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das Landkarten-Urteil des I. Zivilsenats vertretenen Ansicht, die Beklagte habe das Klagepatent gegenständlich verletzt, indem sie nicht-glatte äquivalente hergestellt und vertrieben habe, nicht gefolgt werden. Nicht-glatte äquivalente gehören nicht zum Gegenstand der Erfindung.

III.

Die Klageansprüche sind jedoch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Verletzung eines allgemeinen Erfindungsgedankens nach den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts begründet.

Der vom Berufungsgericht formulierte allgemeine Erfindungsgedanke ist seinem Inhalt nach aus den Patentansprüchen herleitbar und in nachahmbarer Weise in der Patentschrift offenbart. Auch weist die Verletzungsform die Merkmale dieses allgemeinen Erfindungsgedankens auf.

1.

Die Revision bestreitet die Offenbarung des vom Berufungsgericht angenommenen allgemeinen Erfindungsgedankens. Soweit sie hierzu vorbringt, durch den Verlauf des Erteilungsverfahrens sei eine Auslegungsschranke gesetzt, welche die Annahme eines in der Klageschrift offenbarten allgemeinen Erfindungsgedankens schlechthin verbiete, ist oben (zu 1) der Angriff bereits abschlägig beschieden. Zusätzlich trägt jedoch die Revision zur Begründung der angeblich fehlenden Offenbarung des allgemeinen Erfindungsgedankens noch folgendes vor:

Der gewährte Hauptanspruch, der von einer "einsetzbaren konischen Membrandichtung" spreche und die Muffe als auf dem Zapfen "verschiebbar geführt" bezeichne, müsse geradezu ablenken von einer Ausführung, die eine ebene Membran verwende und die Muffe auf den Zapfen fest aufsetze. Ähnliches gelte von der Zeichnung Fig. 2 der Klagepatentschrift; dort seien für den Sonderfall, daß klebrige Stoffe eingefüllt werden sollten, in Zapfen und Muffen korrespondierende Mitnehmereinrichtungen (Nuten und Rippen) vorgesehen, die bei Losschrauben der Kappe zwangsläufig ein Mitdrehen der Membran erreichen und so ihr Ankleben an der Flaschenhalsmündung verhindern sollten. Bei Verwendung einer ebenen Membran seien solche Vorrichtungen unnötig, da bei Losschrauben der Kappe die Membran infolge ihrer Elastizität in die ebene Ausgangslage zurückspringe und sich auf diese Weise auch bei Verwendung klebriger Füllstoffe - zumindest im Regelfall - von der Flaschenhalsmündung löse.

Mit diesem Vorbringen begibt sich die Revision auf das ihr grundsätzlich verschlossene Gebiet der Beweiswürdigung. Das Berufungsgericht hat die in der Patentbeschreibung und Zeichnung aufgewiesenen Sonderausführungen der erfindungsgemäßen Lösung, die bei Abschrauben der Kappe ein Mitdrehen der Membran und damit ihre Trennung vom Flaschenhals erzwingen wollen, nicht als Hindernis für die Annahme eines allgemeinen Erfindungsgedankens des Inhalts angesehen, daß auch eine im Ausgangszustand ebene, erst beim Dichtungsvorgang konisch verformte Membran in gleicher Wirkungsweise wie die Membran des Klagepatents die Aufgabe der einfachen und sicheren Abdichtung unter Überbrückung unterschiedlicher Flaschenhalsweiten erfüllen kann. Daß eine so gestaltete, d.h. ia Ausgangszustand ebene Membran möglicherweise ohne die in den Unteransprüchen des Klagepatents vorgesehenen zusätzlichen Vorrichtungen einzig schon wegen ihrer Elastizität und ihrer Ebenheit in der Ausgangs- und Ruhelage geeignet sein mag, bei klebrigen Stoffen die Ablösung der Membran vom Flaschenhals zu fördern und zu erleichtern, zwingt nicht dazu, die als erfindungsgemäß in Betracht kommenden Ausführungsformen auf solche zu begrenzen, bei denen infolge Formgebung der Membran in der Ausgangs- und Ruhelage die Gefahr eines Anklebens am Flaschenhals gegeben ist. Nicht die Erhaltung, sondern die Beseitigung dieses Übelstandes war das zusätzliche, in den Unteransprüchen des Klagepatents behandelte Anliegen. Die Klagepatentschrift mußte also nicht notwendig ablenken, sondern konnte gerade hinführen zu Lösungen, bei denen infolge besonderer Formgebung der Membran die Gefahr des Anklebens geringer war. Im übrigen verkennt die Revision, daß es sich bei dem Bemühen, die Gefahr des Anklebens zu beseitigen, nur um ein untergeordnetes, nicht in den Hauptanspruch aufgenommenes, auf bestimmte Sonderfälle begrenztes zusätzliches Anliegen handelt. Das Hauptanliegen des Klagepatents, unterschiedliche Flaschenhalsweiten durch eine im Dichtungszustand konisch wirksame Membran zu überbrücken, erfährt dadurch keine Beeinträchtigung in dem Sinne, daß an sich gegebene Möglichkeiten zur Verwirklichung dieses Hauptanliegens wegen gleichseitiger Miterreichung eines im Patent genannten Nebenzwecks außer Betracht bleiben müßten. Auch der Durchschnittsfachmann, der die Klagepatentschrift liest, wird durch die dort genannten Unteransprüche nicht von einer Ausführung abgelenkt, wie sie in der Verletzungsform gewählt ist; er wird eher dazu angeregt, die aus der konischen Form der Membran sich ergebende Gefahr ihres Anklebens am Flaschenhals irgendwie - und sei es durch Preisgabe dieser konischen Ausgangsform - zu beseitigen oder doch zu mindern.

2.

Die Neuheit des vom Berufungsgericht angenommenen allgemeinen Erfindungsgedankens wird von der Revision, nicht angegriffen. Fehler rechtlicher Art sind in den eingehenden Darlegungen des Berufungsgerichts zum Stand der Technik nicht erkennbar.

3.

a)

Dagegen bezeichnet die Revision die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Frage des technischen Fortschritts als zu summarisch. Sie vermißt nähere Darlegungen, weshalb die Lösung nach dem angenommenen allgemeinen Erfindungsgedanken gegenüber jeder einzelnen Entgegenhaltung eine Bereicherung der Technik darstelle.

Hierbei verkennt die Revision indes, daß die Besonderheiten und damit auch die Nachteile der vorbekannten anderen Lösungen vom Berufungsgericht bereits im Rahmen der Neuheitsprüfung aufgezeigt worden sind. Die abschließende Feststellung im Berufungsurteil (S. 17), die Lösung nach dem Klagepatent sei "fortschrittlich, da die Aufgabe - weitgehende Unabhängigkeit der Sicherung der Schließwirkung eines Kappenverschlusses von den üblichen Toleranzen - auf denkbar einfache, ausreichend sichere und wirtschaftliche Weise gelöst wird", stellt mithin nur die Zusammenfassung einer auch zur Frage des technischen Fortschritts bereits stattgehabten Einzeluntersuchung dar; es ist daher nicht zu fordern, daß die gebotene Einzeluntersuchung der Entgegenhaltungen zur Frage des technischen Fortschritts noch besonders in einer entsprechenden Aufgliederung der Ausführungen im Urteil und damit in sachlich oft unnötigen Wiederholungen ihren Niederschlag finden müßte.

b)

Ein weiterer Angriff der Revision zur Frage des technischen Fortschritts geht dahin, der angestrebte Vorteil (einfacher, sicherer und wirtschaftlicher Verschluß) hätte einer ausdrücklichen Erwähnung in der Patentschrift bedurft. Die Revision verkennt, daß hier - wie bei jeder schutzfähigen Erfindung - eine Verbesserung und damit ein Fortschritt zwar angestrebt ist, dieser hier aber nicht das Wesen der Erfindung, den Kern der patentrechtlichen Lehre ausmacht; dieser ist hier vielmehr in der näheren Angabe der Lösungsmittel zu sehen (vgl. dazu Benkard a.a.O. §13 Rdn. 24).

c)

Schließlich behauptet die Revision, der angestrebte Fortschritt sei durch die vorbekannte Lösung nach dem deutschen Patent 729 823 im Prioritätszeitpunkt des Klagepatents bereits erreicht gewesen. Sie bezeichnet die dort erzielte Dichtwirkung sogar als besser gegenüber derjenigen nach dem Streitpatent.

Auch mit diesem Angriff wendet die Revision sich letztlich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts; denn im Berufungsurteil (S. 15) ist ausdrücklich und in rechtsfehlerfreier Weise dargelegt, bei der Lösung nach dem deutschen Patent 729 823 fehle die zentrale Führung der Membrandichtung an einem am Kappenboden angebrachten axialen Fortsatz, die Dichtungskappe sei dort so ausgebildet, daß sie die Flaschenhalsmündung außen seitlich umfasse und dort beim Verschließen zusammenpresse; dies aber erfordere eino entsprechende Beschaffenheit der Flaschenhalsmündung. Damit hat das Berufungsgericht nicht nur die Andersartigkeit jener Lösung, sondern auch deren Nachteil gegenüber derjenigen des Klagepatents in rechtsfehlerfreier Weise festgestellt.

4.

a)

Hinsichtlich der Erfindungshöhe ist die Revision der Auffassung, das Berufungsgericht hätte sich nicht der Wertung des Sachverständigen anschließen dürfen. Sie meint, der Sachverständige sei bei Beurteilung der Erfindungshöhe rechtsirrig vom Gegenstand des Klagepatents und nicht von dem allgemeinen Erfindungsgedanken ausgegangen, den das Berufungsgericht angenommen habe. Die Bejahung der Erfindungshöhe seitens des Sachverständigen beruhe nämlich darauf, daß elastische Membrandichtungen aus Kunststoff, die eine im Ausgangszustand konische Form haben, im Prioritätszeitpunkt des Klagepatents noch nicht bekannt gewesen seien.

Ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 21. März 1961 hat indes der Sachverständige auf Befragen des Gerichtes erklärt, bei Beantwortung der Frage zu Ziff. 6 des Beweisbeschlusses habe er in seinem Gutachten (S. 23-25) nicht vom technischen Fortschritt und der Erfindungshöhe des Gegenstands des Klagepatents sprechen, sondern Fortschrittlichkeit und Erfindungshöhe der in der Teilkombination zum Ausdruck kommenden Lehre bejahen wollen. Entgegen der Meinung der Revision ist damit überzeugend klargestellt, worauf die Prüfung, die der Sachverständige zur Frage der Erfindungshöhe angestellt hat, sich bezogen hat. Ob der Sachverständige diese seine Auffassung über die Erfindungshöhe des angenommenen allgemeinen Erfindungsgedankens in der mündlichen Verhandlung anhand des gesamten Standes der Technik im einzelnen erläutert hat, ist aus der Niederschrift nicht ersichtlich. Sollte dies unterblieben sein, läge gleichwohl ein Verfahrensmangel, der im Wege der Revision gerügt werden könnte, nicht vor, denn Sache der Parteien wäre es gewesen, diejenigen ergänzenden Fragen an den gerichtlichen Sachverständigen zu stellen, die geboten erschienen, um etwa bei ihnen selber noch bestehende letzte Unklarheiten zu beseitigen.

b)

Die in anderem Zusammenhang geäußerte Auffassung der Revision (Revisionsbegründungsschrift S. 9), durch Einholung des Sachverständigengutachtens habe das Gericht zu erkennen gegeben, daß seine eigene Sachkenntnis nicht ausreiche, den technischen Sachverhalt von sich aus zutreffend zu würdigen, ist in solcher Allgemeinheit nicht richtig. Davon, abgesehen waren im vorliegenden Fall die beiden Fragen der anfänglichen oder erst nachträglichen Konizität der Membran sowie der verschiebbaren Führung von Muffe und Zapfen im Beweisbeschluß als bedeutsam besonders herausgestellt. Das Berufungsgericht hat in Auswertung des Sachverständigengutachtens die für die Beurteilung maßgeblichen Gesichtspunkte in seinem Urteil herausgearbeitet. Entgegen der Auffassung der Revision durfte das Berufungsgericht, hierbei auch die nachveröffentlichte Auslegeschrift 1 047 045 von sich aus einer Würdigung unterziehen, denn durch das schriftliche Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen war hierzu eine brauchbare Grundlage gegeben. Daß jene Auslegeschrift nicht Gegenstand des schriftlichen Sachverständigengutachtens gewesen war, hinderte ihre selbständige Wertung seitens des Berufungsgerichts nicht, zumal da Unvollständigkeit der im Beweisbeschluß angeordneten Beweisaufnahme von keiner Partei gerügt war.

Entgegen der Auffassung der Revision ist also weder die Berücksichtigung des Sachverständigengutachtens in der angefochtenen Entscheidung noch die darüber hinaus angestellte eigene Prüfung des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft. Die von der Revision behaupteten Mängel des Sachverständigengutachtens verpflichteten das Berufungsgericht ebensowenig zur Einholung eines Obergutachtens wie das zu anderen Ergebnissen kommende, von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten Dr. Becker, dem rechtlich nur die Bedeutung einer Parteibehauptung zukommt.

c)

Soweit schließlich die Revision im Rahmen ihrer Angriffe gegen die Erfindungshöhe die Wertung in Zweifel zieht, welche die Lösungen nach den deutschen Patentschriften 729 823 und 837 966 im Berufungsurteil erfahren haben, setzt sie sich über die im Berufungsurteil (S. 18) getroffene Feststellung hinweg, in jenen Lösungen sei ein anderer Weg eingeschlagen, indem dort die Zentrierung von außen unternommen sei. Die Wertung des Berufungsgerichts, es habe erfinderischen Aufwands bedurft, um das Dichtungsprinzip der Bier- und Mineralwasser-Verschlüsse auf einen Schraubkappenverschluß zu übertragen, läßt Rechtsfehler nicht erkennen.

5.

Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe einen dem Klagepatent entnehmbaren und geschützten allgemeinen Erfindungsgedanken verletzt, und die hierauf gestützte Verurteilung zur Unterlassung ist nach allem zu Recht erfolgt.

C.

Schließlich beruft sich die Revision gegenüber der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellung, die Beklagte habe die Rechte der Klägerin schuldhaft verletzt, wiederum auf den Verlauf des Erteilungsverfahrens und auf die erfolgte Bekanntmachung der Auslegeschrift 1 047 045. Sie meint, bei richtiger Würdigung hätte das Berufungsgericht aufgrund der beiden genannten Umstände ein Verschulden der Beklagten verneinen und die Anträge auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und auf Rechnungslegung ablehnend bescheiden müssen.

Der Hinweis der Beklagten auf den Verlauf des Erteilungsverfahrens beim Klagepatent schließt indes ein Verschulden der Beklagten nicht aus, da sie den im Erteilungsverfahren vorgenommenen Änderungen der Anspruchsfassung eine rechtliche Bedeutung beizumessen sucht, die diesen Änderungen nicht zukommt (oben zu B I); zudem behauptet die Beklagte selbst nicht, daß der Verlauf des Erteilungsverfahrens ihr bekannt und für ihr Verhalten bestimmend gewesen ist. Auch vermag der Hinweis der Beklagten auf den bisherigen Verlauf eines anderen, noch nicht zum Abschluß gebrachten Erteilungsverfahrens die Feststellung des Berufungsgerichts nicht zu erschüttern, die Beklagte habe um deswillen fahrlässig gehandelt, weil sie vor Aufnahme der Herstellung und des Vertriebes ihrer Kappenverschlüsse über fremde Schutzrechte sich nicht unterrichtet habe.

D.

Nach allem war die Revision der Beklagten als unbegründet mit der Kostenfolge aus §97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.