1.

Das Berufungsgericht geht einleitend ohne Rechtsirrtum davon aus, daß der Kläger, nachdem die Hypothek durch die Rückzahlung des durch sie gesicherten Darlehens Eigentümergrundschuld geworden ist (§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1 Satz 1 BGB), statt der Umschreibung dieser Grundschuld auf sich sogleich deren Löschung verlangen kann (Urteil des Senats vom 22. Januar 1964 V ZR 25/62, BGHZ 41, 30, 31). Gegenüber diesem Löschungsanspruch des Klägers steht dem Beklagten nach der Auffassung des Berufungsgerichts kein gesetzliches Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zu, und zwar weder wegen des von ihm behaupteten Anspruchs auf Auflassung des Grundstücks noch wegen der weiteren von ihm geltend gemachten Ansprüche.

Was den Auflassungsanspruch anbetrifft, so hält es das Berufungsgericht bereits für zweifelhaft, ob die mündliche Vereinbarung der Parteien über die Übertragung des Grundstücks bestimmt genug gewesen sei, um zu Gunsten des Klägers einen Anspruch auf Übertragung begründen zu können. Eine abschließende Entscheidung hierüber hält das Berufungsgericht jedoch für entbehrlich, weil die Vereinbarung im Falle ausreichender Bestimmtheit nach §§ 313, 125 BGB nichtig gewesen sei. Auf diese Nichtigkeit kann sich der Kläger nach der Auffassung des Berufungsgerichts auch berufen, weil nach der von ihm im einzelnen zitierten Rechtsprechung des Senats eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß gesetzliche Formvorschriften im Interesse der Rechtssicherheit unbedingt eingehalten werden müßten, hier nicht gerechtfertigt sei. Das Berufungsgericht hat dabei unterstellt, daß der Beklagte dem Kläger vor allem im Hinblick auf seinen geistlichen Stand uneingeschränktes Vertrauen geschenkt und sich daher darauf verlassen habe, der Kläger werde das Versprechen zur Übertragung des Grundstücks einhalten. Dadurch ist jedoch nach der Auffassung des Berufungsgerichts kein besonderes Treueverhältnis zwischen den Parteien begründet worden. Aus seiner geistlichen Stellung sei für den Kläger, so führt das Berufungsgericht weiter aus, nicht die Pflicht erwachsen, zivilrechtlich die Vermögensinteressen des Beklagten wahrzunehmen.

Eine Verpflichtung des Klägers, das Grundstück dem Beklagten nach § 667 BGB zu übereignen, wird von dem Berufungsgericht mit der Begründung verneint, es bestehe kein Anhalt für die Annahme, daß die Mutter des Klägers das Grundstück in Jahre 1958 als Beauftragte des Beklagten erworben habe. Eine solche Annahme könnte nach der Auffassung des Berufungsgerichts mit Rücksicht darauf, daß die Übertragung des Grundstücks auf den Beklagten erst nach der Errichtung des Zweifamilienhauses habe erfolgen sollen, allenfalls dann begründet sein, wenn die Mittel zum Erwerb des Grundstücks und zur Errichtung des Hauses so gut wie ausschließlich von dem Beklagten zur Verfügung gestellt worden wären; das lasse sich jedoch nicht feststellen, da die Mutter des Klägers und dieser selbst rund 100.000 DM aufgebracht hätten, der Beklagte dagegen an der Errichtung des Hauses einschließlich der von ihm behaupteten weiteren Aufwendungen mit höchstens 80.000 DM beteiligt gewesen sei.

Wegen der von ihm weiter geltend gemachten Ansprüche steht dem Beklagten nach der Auffassung des Berufungsgerichts ein gesetzliches Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB deshalb nicht zu, weil es hinsichtlich der gegenseitigen Ansprüche an dem in dieser Vorschrift geforderten selben rechtlichen Verhältnis fehle.

Das Berufungsgericht befaßt sich sodann mit dem Vortrag des Beklagten im ersten Rechtszug, die Hypothek sei auch bestellt worden, um seine Ansprüche auf Übertragung des Grundstücks und Erstattung aller seiner Aufwendungen zu sichern. Es hat diesen Vortrag als Behauptung der Vereinbarung eines vertraglichen Zurückbehaltungsrechts gewertet, ihm in dieser Hinsicht jedoch den Erfolg versagt, weil für einen nichtigen Auflassungsanspruch ein Zurückbehaltungsrecht nicht vereinbart werden könne und hinsichtlich der weiteren Ansprüche des Beklagten durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt worden sei, daß die Hypothek auch zur Sicherung der Beträge dienen sollte, die der Beklagte zur Errichtung des Hauses über die dinglich gesicherten Beträge hinaus ausgegeben haben wolle.

Das Berufungsgericht ist schließlich der Auffassung, daß dem Beklagten auch gegenüber den von dem Kläger weiter geltend gemachten Ansprüchen ein gesetzliches Zurückbehaltungsrecht nicht zustehe; hinsichtlich des Anspruchs auf Herausgabe des Hypothekenbriefs ergebe sich dies aus der Vorschrift des § 1144 BGB nach welcher der Kläger von dem Beklagten die Herausgabe verlangen könne, und hinsichtlich des Anspruchs auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde vom 13. September 1958 aus der entsprechenden Anwendung des § 371 BGB.

2.

Die Revision wendet sich hiergegen ohne Erfolg.

a)

Sie stellt zunächst die Auffassung des Berufungsgerichts zur Nachprüfung, es bestehe kein Anhalt für die Annahme, daß die Mutter des Klägers das Grundstück im Auftrag des Beklagten erworben habe und der Kläger als Rechtsnachfolger seiner Mutter deshalb das Grundstück schon kraft Gesetzes (§ 667 BGB) an den Beklagten herausgeben müsse. Diese Nachprüfung läßt einen Rechtsirrtum des Berufungsgerichts nicht erkennen. Entgegen der Meinung der Revision hat das Berufungsgericht seine Auffassung nämlich nicht darauf gestützt, daß die Übertragung des Grundstücks auf den Beklagten erst nach der Errichtung des Zweifamilienhauses erfolgen sollte und die Aufwendungen des Klägers und seiner Mutter für die Errichtung des Hauses die des Beklagten überstiegen hätten. Wie sich aus dem Zusammenhang seiner dahingehenden Ausführungen ergibt, hätte das Berufungsgericht nur dann eine Beauftragung der Mutter des Klägers durch den Beklagten in. Erwägung gezogen, wenn dieser die Mittel zum Erwerb des Grundstücks und zur Errichtung des Hauses so gut wie ausschließlich zur Verfügung gestellt hätte. Bei dieser Sachlage beruft sich die Revision ohne Erfolg auf einen Verstoß gegen die Denkgesetze und auf eine Verletzung der §§ 133, 157 BGB. Da das Berufungsgericht aus tatsächlichen Gründen eine Beauftragung der Mutter des Klägers durch den Beklagten verneint hat, hätte die Revision mit Erfolg nur rügen können, daß das Berufungsgericht einen einschlägigen Vortrag des Beklagten nicht berücksichtigt habe. Eine solche Rüge ist jedoch nicht erhoben worden; der vorgetragene Sachverhalt gab auch keinen Anlaß hierzu.

b)

Mit ihrem Hauptangriff wendet sieh die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger handle nicht arglistig, wenn er sich auf die Formnichtigkeit der Vereinbarung über die Übertragung des Grundstücks auf den Beklagten berufe. Sie meint, das Berufungsgericht habe dabei die von dem Senat in seinem Urteil vom 27. Oktober 1967 V ZR 153/64, BGHZ 48, 396 entwickelten Grundsätze nicht beachtet; diese müßten auch hier angewendet werden, weil sie einen ähnlichen Fall betroffen hätten.

Das trifft indessen nicht zu. In den der aufgeführten Entscheidung zu Grunde liegenden Fall hat der Senat die Berufung eines bedeutenden wirtschaftlichen Unternehmens auf die Formnichtigkeit eines mit einem früheren Angestellten geschlossenen Grundstückskaufvertrags deshalb als arglistig angesehen, weil das Unternehmen unter Einsatz seines Gewichts und seines Ansehens sowie durch den Hinweis, daß es einen privatschriftlichen Vertrag einem notariellen Vertrag als gleichwertig anzusehen pflege, seinen Vertragsgegner zum Absehen von der Einhaltung der notariellen Form veranlaßt. Hier dagegen fehlt es nicht nur an einer Einwirkung des Klägers auf den Beklagten in der geschilderten Intensität, sondern an einer Einwirkung auf den Beklagten überhaupt. Der Beklagte hat seinen Arglisteinwand nur darauf gestützt, daß er, was das Berufungsgericht als richtig unterstellt hat, dem Kläger vor allem im Hinblick auf dessen geistlichen Stand uneingeschränktes Vertrauen geschenkt und sich daher darauf verlassen habe, er werde das Versprechen zur Übertragung des Grundstücks auch einhalten. Das reicht aber zum Erfolg des Arglisteinwandes ebensowenig aus, wie der nach der Meinung der Revision von dein Berufungsgericht nicht beachtete weitere Vortrag des Beklagten, daß das aufgeführte Vertrauensverhältnis auf der religiös bedingten Freundschaft der Mutter des Beklagten zu dem Kläger beruht und der Beklagte infolge seiner starken Religiosität ebenfalls ein solches Vertrauen zu dem Kläger besessen habe. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob die in letzterer Hinsicht erhobene Rüge der Verletzung des § 286 ZPO deshalb nicht der Vorschrift des § 554 Abs. 3 Nr. 2 b ZPO entspricht, weil die Revision nicht angibt, an welcher Stelle der vorinstanzlichen Akten der als übergangen gerügte Vortrag sich befindete Eine andere rechtliche Beurteilung des zwischen den Parteien bestehenden Vertrauensverhältnisses könnte dann in Betracht kommen, wenn der Kläger, ähnlich wie in dem von den Senat früher entschiedenen Fall, unter ausdrücklichem Hinweis auf dieses Vertrauensverhältnis und unter Ausnutzung seiner geistlichen Autorität auf den Beklagten dahin eingewirkt hätte, von der formgerechten Beurkundung der Vereinbarung über die Übertragung des Grundstücks abzusehen. Das war jedoch nicht der Fall, Das Berufungsgericht hat vielmehr in anderem Zusammenhang, nämlich bei der Entscheidung der Frage, ob der Beklagten einen Anspruch auf Ersatz des ihm durch die Nichteinhaltung des Auflassungsversprechens entstandenen Schadens zustehe, ausdrücklich hervorgehoben, daß nichts dafür vorgetragen worden sei, daß der Kläger die Nichtbeachtung der vorgeschriebenen Form verschuldet habe. Wieso ein solches Verschulden des Klägers daraus herzuleiten sein soll, daß nach den Ausführungen des Berufungsgerichts auf Grund des zwischen ihnen bestehenden Vertrauensverhältnisses beide Parteien es nicht für erforderlich hielten, die vorgeschriebene Form zu beachten, ist entgegen der Meinung der Revision nicht ersichtlich. Die Revision kann sich schließlich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß zwischen den Parteien ein besonderes Treueverhältnis im Sinne der Rechtsprechung des Senats bestanden habe; denn sie übersieht hierbei, daß der Senat sich insoweit nur auf das Verhältnis zwischen Siedler und Siedlungsunternehmen bezogen hat (Urteile vom 25. September 1957 V ZR 188/55, LM § 313 BGB Nr. 13 und vom 27. Oktober 1967 a.a.O. S. 398).

Zusammenfassend ist deshalb zu sagen, daß hier nichts weiter vorliegt, als daß beide Parteien bewußt oder unbewußt gegen § 313 BGB verstoßen haben. In einem solchen Fall kann aber nach der von dem Senat bestätigten Rechtsprechung des Reichsgerichts keine Partei mit dem Einwand der Arglist gehört werden (Urteile vom 12. Dezember 1962 V ZR 111/61, WM 1963, 407 und vom 27. Oktober 1967 a.a.O. S. 397, jeweils unter Bezugnahme auf RGZ 153, 59, 61).

c)

Auch die von der Revision zur Nachprüfung gestellte Auffassung des Berufungsgerichts, dem Beklagten stehe auch für seine weiteren, durch die Hypothek nicht gesicherten Aufwendungen ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu, läßt einen Rechtsirrtum nicht erkennen. Das Berufungsgericht hat sich insoweit u.a. mit Recht auf das bereits erwähnte Urteil des Senats vom 22. Januar 1964 V ZR 25/62, BGHZ 41, 30, 31 berufen, wonach derjenige, der verpflichtet ist, der Böschung einer zur Eigentümergrundschuld gewordenen Hypothek zuzustimmen, wegen Verwendungen, die er oder sein Rechtsnachfolger auf das mit der Hypothek belastete Grundstück gemacht hat, dem Grundbuchberichtigungsanspruch des Eigentümers kein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 2 BGB entgegenhalten kann. Wieso dies hier deshalb nicht gelten soll, weil nach der Aussage der Ehefrau des Beklagten der Kläger bei der Bestellung der Hypothek hervorgehoben habe, daß die Hypothek auch der Sicherung des Auflassungsanspruchs des Beklagten dienen sollte, ist entgegen der Meinung der Revision nicht ersichtlich.

3.

Da die Ausführungen des Berufungsgerichts auch im übrigen keinen Rechtsirrtum zum Nachteil des Beklagten enthalten, war dessen Revision mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.