Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit unbefugtem Führen einer Schußwaffe zu drei Jahren drei Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Seine Revision greift mit der Sachrüge durch.

Der Schuldspruch ist rechtskräftig. Das Landgericht hat dem Strafausspruch den nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 213 StGB zugrunde gelegt. An einer weiteren Strafrahmenmilderung nach Versuchsgrundsätzen (§ 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB) hat es sich aus Rechtsgründen in der Erwägung gehindert gesehen, daß die Tat des Angeklagten den Tatbestand der vollendeten gefährlichen Körperverletzung erfülle, § 223 a Abs. 1 StGB bei einfacher Milderung nach den §§ 21, 49 Abs. 1 StGB Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren neun Monaten androhe und dieses Höchstmaß nicht deshalb wirkungslos werden könne, weil der Angeklagte nicht nur mit Körperverletzungs-, sondern darüber hinaus mit Tötungsvorsatz gehandelt habe.

Zu Recht beanstandet die Revision diese Ausführungen. Das Landgericht ist mit ihnen von der Rechtsauffassung abgewichen, die der ersten Revisionsentscheidungvom 24. September 1980 - 3 StR 329/80 - zugrunde liegt (§ 358 Abs. 1 StPO). Der Senat hat dort eine doppelte Milderung des Strafrahmens des § 213 StGB für rechtlich zulässig gehalten. Daran hält er fest.

Das Landgericht beruft sich für seine abweichende Meinung zu Unrecht auf BGHSt 1, 152 (155 f) [BGH 24.04.1951 - 1 StR 101/51]. Verletzt eine Tat mehrere Strafgesetze, wird der Täter aus Gründen der Spezialität aber nur nach dem schwereren schuldig gesprochen, so darf die Mindeststrafe des verdrängten milderen Gesetzes allerdings nicht unterschritten werden. Der Tatrichter darf bei der Strafzumessung den Strafrahmen des verdrängten Gesetzes auch im übrigen berücksichtigen. Eine sinngemäß strenge Bindung, wie sie in BGHSt 1, 152 ausgesprochen ist, gibt es im Hinblick auf die Höchststrafe eines verdrängten oder außer Betracht gebliebenen Gesetzes aber nicht. Sie würde unter Umständen dazu führen, daß der Täter mit einer Strafe belegt würde, die den Strafrahmen des nach dem Schuldspruch anzuwendenden Strafgesetzes überstiege. Gegen eine strenge Bindung spricht auch, daß der Tatrichter eine Höchststrafe anders als eine gesetzliche Mindeststrafe unterschreiten darf. Wäre der Angeklagte hier lediglich wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt worden, so hätte der Tatrichter sogar nur auf Geldstrafe erkennen dürfen, wie § 223 a Abs. 1 StGB sie wahlweise vorsieht. Eine Geldstrafe kann bei vollendeter gefährlicher Körperverletzung gerade dann in Betracht kommen, wenn Umstände vorliegen, die im Fall eines versuchten Totschlags zur Strafmilderung wegen gerechten Zornes (§ 213 StGB) geführt hätten.

Nach allem hätte der Tatrichter bei der Beurteilung der Frage, ob er bei dem in gerechtem Zorn begangenen Totschlagsversuch zusätzlich von der doppelten Milderungsmöglichkeit der §§ 21, 23 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB Gebrauch machen soll, zwar auch berücksichtigen dürfen, daß der Angeklagte den Tatbestand einer vollendeten gefährlichen Körperverletzung erfüllt hat. Die zusätzliche Milderungsmöglichkeit ist aber entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht aus Rechtsgründen ausgeschlossen.