Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.07.1994, Az.: XII ARZ 9/94

I. Die Parteien sind getrenntlebende Eheleute. Ihren letzten gemeinsamen Wohnsitz hatten sie in M.. Sie haben keine gemeinsamen Kinder. Nach der Trennung ist die Ehefrau nach L. verzogen, der Ehemann zog zeitweise ohne festen Wohnsitz in der Bundesrepublik über. Die Ehefrau reichte beim Amtsgericht K. einen Ehescheidungsantrag ein, der dem Ehemann laut Postzustellungsurkunde unter der Anschrift "c/o Frau Ku. und Frau T., G.str., K. " am 14. September 1991 durch Übergabe an ihn selbst zugestellt wurde. Auf der Postzustellungsurkunde ist neben der Unterschrift des Zustellers das Datum 16.9. vermerkt. Die Postzustellungsurkunde ist am 17. September 1991 bei Gericht eingegangen. Der Ehemann hat unter der angegebenen Anschrift in K. nie gewohnt. Er hatte früher für Frau Ku. Gelegenheitsarbeiten ausgeführt und seiner Ehefrau deshalb diese Anschrift angegeben. Zustellungsvollmacht hatten Frau Ku. und Frau T. nicht. Im September 1991 hatte der Ehemann seinen Wohnsitz in B., K. straße. Am 27. Mai 1993 gab er bei einer vom Amtsgericht K. veranlaßten Anhörung durch das Amtsgericht Mi., in dessen Bezirk er inzwischen wohnte, zu Protokoll, der Scheidungsantrag sei ihm - seiner Erinnerung nach im September 1991 - von dem Postboten in seiner Wohnung in B. persönlich übergeben worden. Die Prozeßbevollmächtigten der Ehefrau haben die Verweisung an das für B. zuständige Familiengericht H., hilfsweise an das Familiengericht Mi. beantragt.

In einer Verfügung vom 14. September 1993 hat das Amtsgericht K. unter Nummer 1 seine Rechtsansicht dargelegt, es sei nicht zuständig; zuständig sei vielmehr das Amtsgericht Mi.. Die Zustellung des Scheidungsantrags im September 1991 sei unwirksam und deshalb sei zuständig das Gericht, in dessen Bezirk der Antragsgegner zur Zeit seinen Wohnsitz habe. Eine Abschrift dieses Vermerkes hat das Amtsgericht K. den Parteien übermittelt.

Mit Nr. 4 dieser Verfügung hat es die Akten dem Amtsgericht - Familiengericht - Mi. mit der Bitte um Übernahme übersandt.

Das Amtsgericht Mi. hat die Übernahme der Sache verweigert. Es geht davon aus, daß das Amtsgericht H. zuständig sei. Durch Beschluß vom 21. Januar 1994, der den Parteien mitgeteilt worden ist, hat es sich für unzuständig erklärt und die Sache dem Bundesgerichtshof zur Bestimmung des zuständigen Gerichts vorgelegt.

II. Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung durch das gemeinsame obere Gericht nach § 36 Nr. 6 ZPO sind gegeben. Danach kommt eine Zuständigkeitsbestimmung in Betracht, wenn die Sache rechtshängig ist (vgl. Senatsbeschluß vom 8. Oktober 1986 - IVb ARZ 34/86 - BGHR ZPO § 36 Nr. 6 Unzuständigkeitserklärung, rechtskräftige 1 m.N.; BGH, Beschluß vom 5. März 1980 - IV ARZ 8/80 - FamRZ 1980, 562 f.) und wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben.

1. Der Scheidungsantrag ist rechtshängig geworden. Entgegen der Annahme des Amtsgerichts K. ist er dem Ehemann im September 1991 wirksam zugestellt worden. Das Amtsgericht K. hat die Zustellung verfügt und das Schriftstück ist - wie in der bei den Akten befindlichen Postzustellungsurkunde ausgewiesen - dem Zustellungsadressaten durch den Postbeamten persönlich zum Zwecke der Zustellung übergeben worden. An welchem Ort die Zustellung erfolgt ist, ist in einem solchen Falle ohne Bedeutung (§ 180 ZPO). Zweifelhaft ist lediglich, ob die Postzustellungsurkunde den Ort und die Zeit der Zustellung richtig wiedergibt (§ 191 Nr. 1 ZPO). Nach der Darstellung, die der Ehemann bei seiner gerichtlichen Anhörung gegeben hat, kann man nicht ausschließen, daß ein Postbeamter in K. am 14. September 1991 die Zustellung unter der angegebenen Adresse vergeblich versucht hat, daß er dort aber die richtige Adresse erfahren hat und daß auf seine Veranlassung hin am 16. September 1991 ein anderer Postbeamter in B. den Scheidungsantrag zugestellt hat, ohne auf der Zustellungsurkunde zu vermerken, daß die Zustellung nicht - wie ursprünglich geplant - in K. erfolgt war. Ob die entsprechenden Angaben in der Zustellungsurkunde falsch sind und welche Auswirkungen das grundsätzlich auf die Wirksamkeit der Zustellung haben könnte (vgl. hierzu Zöller/Stöber ZPO 18. Aufl. § 191 Rdn. 9 und 10 m.N.), kann offenbleiben. Da der Scheidungsantrag dem Ehemann spätestens am 16. September 1991 zum Zwecke der Zustellung persönlich übergeben worden ist, sind nach § 187 ZPO eventuelle Zustellungsmängel geheilt und die Zustellung ist als spätestens am 16. September 1991 bewirkt anzusehen.

2. Die beiden beteiligten Amtsgerichte haben sich in einer den Erfordernissen des § 36 Nr. 6 ZPO entsprechenden Weise für unzuständig erklärt, das Amtsgericht K. durch seine Verfügung vom 14. September 1993 und das Amtsgericht Mi. durch seinen Beschluß vom 21. Januar 1994. Daß keines dieser beiden Gerichte zuständig ist, vielmehr (ausschließlich) das Amtsgericht H. (vgl. nachfolgend unter III), steht einer Zuständigkeitsbestimmung nicht - entgegen. Ist das bisher nicht beteiligte Gericht ausschließlich zuständig und hat der Kläger bzw. Antragsteller des Verfahrens - wie vorliegend geschehen - die Verweisung an dieses Gericht beantragt, so kann, nachdem der anderen Partei rechtliches Gehör gewährt worden ist, das nach § 36 Nr. 6 ZPO angerufene Gericht aussprechen, daß das bisher nicht beteiligte Gericht zuständig ist. Es wäre nämlich eine reine Förmelei, die Sache ohne Zuständigkeitsbestimmung an eines der unzuständigen Gerichte zurückzugeben mit der Empfehlung, sie nach § 281 ZPO bindend an das zuständige Gericht zu verweisen (BGHZ 71, 69, 74 f m.N.).

III. Zuständig ist das Amtsgericht H.. Die Abgabeverfügung des Amtsgerichts K. vom 14. September 1993 entfaltet keine Bindungswirkung. Sie kann nicht in eine Verweisung nach § 281 ZPO umgedeutet werden. Eine solche Umdeutung scheidet schon deshalb aus, weil das Amtsgericht K. - von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Recht - offenbar bewußt von einer förmlichen Verweisung abgesehen hat. Es ist nämlich davon ausgegangen, daß die Streitsache noch nicht rechtshängig sei. Vor Rechtshängigkeit kommt aber eine Verweisung nach § 281 ZPO nicht in Betracht, sondern nur eine nicht bindende formlose Abgabe (vgl. Senatsbeschlüssevom 27. Mai 1987 - IVb ARZ 18/87 - undvom 4. Februar 1987 - IVb ARZ 54/86 - beide FamRZ 1987, 924).

Da ein bindender Verweisungsbeschluß nicht vorliegt, richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach § 606 ZPO. Keine der Parteien wohnte bei Eintritt der Rechtshängigkeit (im September 1991) noch im Bezirk des Gerichts, in dem sie ihren letzten gemeinsamen Aufenthalt hatten, und sie haben keine gemeinsamen Kinder. Nach § 606 Abs. 2 ZPO ist demnach das Gericht ausschließlich zuständig, in dessen Bezirk der Antragsgegner bei Eintritt der Rechtshängigkeit seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte. Der Ehemann wohnte im September 1991 in B.. B. liegt im Bezirk des Amtsgerichts H..