Die Strafkammer hat die Angeklagten B. und A. wie folgt verurteilt:

I.

Revision des Angeklagten B.

Die Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie hat teilweise Erfolg.

1.

Verfahrensrüge.

Die Verfahrensrüge ist nicht ordnungsgemäß erhoben worden. Es fehlt die nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erforderliche Angabe der Tatsachen, in denen die Revision den Verfahrensverstoß erblickt.

2.

Sachrüge.

Die Verurteilung wegen Betruges (§ 263 StGB) ist im Schuldspruch frei von Rechtsirrtum. Was die Revision demgegenüber vorträgt, sind bloße Angriffe gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung des Tatrichters. Auf Einwendungen dieser Art kann eine Revision nicht gestützt werden (§ 337 StPO).

Die Verurteilung wegen Vergehens gegen die §§ 64, 84 GmbHG, wegen Vergehens gegen § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO (unordentliche Buchführung) und wegen gemeinschaftlichen Vergehens gegen § 240 Abs. 1 Nr. 2 KO (Veräußerung von Waren unter Wert) hat dagegen keinen Bestand.

Täter dieser Vergehen kann bei der hier gegebenen Sachlage nur sein, wer zur Tatzeit Geschäftsführer der GmbH war. Das ergibt für Vergehen gegen die §§ 64, 84 GmbHG der Wortlaut dieser Vorschriften. Für die Vergehen gegen § 240 KO folgt es aus dem Umstand, daß in Fällen, in denen es sich, wie hier, um die Zahlungseinstellung oder den Konkurs einer GmbH handelt, Schuldner im Sinne des § 240 KO die Gesellschaft ist. Der einzelne Gesellschafter als solcher ist nicht Schuldner und daher nicht Täter. Die GmbH kann aber strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden. Täter sind der oder die Geschäftsführer, durch die sie handelt (vgl.§ 83 GmbHG).

Gesellschafter der GmbH, um die es hier geht, waren der Angeklagte B. und seine Ehefrau, von der er sich trennen wollte. Daß der Angeklagte B. auch Geschäftsführer war, kann den bisherigen Feststellungen nicht entnommen werden.

Die Bestellung der Geschäftsführer einer GmbH unterliegt nach § 46 Nr. 5 GmbHG der Bestimmung der Gesellschafter. Sie erfolgt entweder im Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluß der Gesellschafter (§§ 6, 48 GmbHG). Die Geschäftsführer sind in das Handelsregister einzutragen (§ 10 GmbHG). Daß der Angeklagte B. in dieser Weise zum Geschäftsführer bestellt worden wäre, stellt das Urteil nicht fest.

Nun kommt es allerdings für das Merkmal "Geschäftsführer" im Sinne der §§ 83, 84 GmbHG nicht unbedingt darauf an, daß eine nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts wirksame Bestellung erfolgt ist. Geschäftsführer im Sinne dieser Vorschriften kann auch sein, wer, ohne förmlich dazu, bestellt oder in das Handelsregister eingetragen zu sein, im Einverständnis der Gesellschafter die Stellung eines Geschäftsführers tatsächlich einnimmt (vgl. BGHSt 3,32). Das kann der Fall sein, wenn jemand im Einverständnis der Gesellschafter, sei es allein, sei es mit anderen Geschäftsführern zusammen, den Geschäftsbetrieb leitet, d.h. auf sämtliche inneren undäußeren Geschäftsvorgänge bestimmenden Einfluß nimmt und auch nach außen als Geschäftsführer auftritt. Was das Urteil über die Tätigkeit des Angeklagten B. feststellt, genügt indessen nicht, um diese Voraussetzung ohne weiteres als gegeben anzusehen. Das gilt um so mehr, als in den Strafzumessungsgründen über die Stellung des Angeklagten B. gesagt wird, daß er als Gesellschafter und "eigentlich" zur Geschäftsführung Berufener erhöhte Verantwortung getragen habe. Außerdem fehlt es an einer Feststellung darüber, ob die Mitgesellschafterin einverstanden war.

Das Vergehen gegen § 240 Abs. 1 Nr. 2 KO (in Verbindung mit § 83 GmbHG) setzt ferner voraus, daß die Waren, die unter Wert veräußert werden, zuvor auf Kredit entnommen werden, und daß auch dies bereits in der Absicht geschieht, die Eröffnung des Konkursverfahrens hinauszuschieben (vgl. RGSt 66, 175, 178; 72, 187, 190). Das Urteil stellt diese Voraussetzungen nicht fest.

Die für den Betrug verhängte Einzelstrafe kann durch die rechtsirrige Verurteilung wegen der übrigen Straftaten beeinflußt worden sein. Sie muß daher gleichfalls aufgehoben werden.

Die tatsächlichen Voraussetzungen des von der Strafkammer angewandten § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB sind im Urteil nicht festgestellt.

II.

Revision des Angeklagten A.

Die Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Auch dieses Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1.

Verfahrensrüge.

Die Verfahrensrüge (Aufklärungsrüge) richtet sich gegen die Verurteilung wegen Vergehens gegen die §§ 64, 84 GmbHG, wegen Vergehens gegen § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO und wegen gemeinschaftlichen Vergehens gegen § 240 Abs. 1 Nr. 2 KO. Sie braucht nicht erörtert zu werden, weil dieser Teil des Urteils aus sachlichrechtlichen Gründen keinen Bestand hat.

2.

Sachrüge.

Die Verurteilung wegen Betruges ist im Schuldspruch frei von Rechtsirrtum. Insoweit erhebt auch die Revision keine näher ausgeführten Einwendungen.

Die Verurteilung wegen der übrigen Straftaten hat dagegen keinen Bestand. Die Annahme der Strafkammer, daß der Angeklagte A. stellvertretender Geschäftsführer gewesen sei, findet in den bisherigen Feststellungen keine hinreichende Stütze.

Auf den Stellvertreter von Geschäftsführern finden nach§ 44 GmbHG die für die Geschäftsführer gegebenen Vorschriften Anwendung. Daß der Angeklagte A. in einer diesen Vorschriften entsprechenden Weise zum stellvertretenden Geschäftsführer bestellt worden wäre, stellt das Urteil nicht fest.

Den bisherigen Feststellungen kann auch nicht entnommen werden, daß der Angeklagte A. im Einverständnis der Gesellschafter die Stellung eines stellvertretenden Geschäftsführers tatsächlich eingenommen hätte. Hierfür genügt nicht, daß einer der Gesellschafter, nämlich der Angeklagte B., ihm Bank-, Postscheck-, Zoll-, Einkaufs- und Verkaufsvollmacht erteilt hatte, daß er diese Vollmachten "praktizierte", die meisten Geschäftsschreiben mit "i.V." unterzeichnete und in einem Vertrag mit einer anderen Firma als Geschäftsführer bezeichnet wurde. Zur - tatsächlichen - Stellung eines stellvertretenden Geschäftsführers gehört, daß er während der Zeit der Vertretung auf die gesamten, also auch die inneren Geschäftsvorgänge bestimmenden Einfluß nimmt. Daß der Angeklagte A. dies getan hätte, ergibt das Urteil nicht. Außerdem fehlt es auch hier an einer Feststellung darüber, ob die Mitgesellschafterin einverstanden war.

Im übrigen kann ein stellvertretender Geschäftsführer als Täter immer nur für Handlungen strafrechtlich verantwortlich sein, die er als Stellvertreter vornimmt. Das wird in der Regel nur bei solchen Handlungen zutreffen, die er in einem Zeitpunkt begeht, in dem der Geschäftsführer, dessen Stellvertreter er ist, an der Geschäftsführung verhindert ist. Dies folgt aus dem Umstand, daß der Stellvertreter eines Geschäftsführers nicht neben diesem, sondern nur in seiner Vertretung zur Geschäftsführung befugt und verpflichtet ist. Kann z.B. der Geschäftsführer den nach§ 64 GmbHG erforderlichen Konkursantrag stellen, so ist für die Unterlassung nur der Geschäftsführer, nicht aber sein Stellvertreter im Sinne des § 84 GmbHG strafrechtlich verantwortlich. Gibt der Geschäftsführer einem Angestellten, der stellvertretender Geschäftsführer ist, sei es von sich aus, sei es auf dessen Anregung, die Weisung, Waren auf Kredit zu entnehmen und unter Wert zu veräußern, so handelt dieser bei der Durchführung der Geschäfte nur als Angestellter, nicht aber als stellvertretender Geschäftsführer. Täter im Sinne der §§ 240 Abs. 1 Nr. 2 KO, 83 GmbHG ist nur der Geschäftsführer. Der Angestellte macht sich allenfalls der Beihilfe oder Anstiftung schuldig.

Die Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Vergehens gegen § 240 Abs. 1 Nr. 2 KO unterliegt außerdem denselben rechtlichen Bedenken, wie sie bereits oben zur Revision des Angeklagten B. dargelegt worden sind. Auf die dort gemachten Ausführungen wird verwiesen.

Die für den Betrug verhängte Einzelstrafe kann durch die rechtsirrige Verurteilung in den übrigen Fällen beeinflußt worden sein. Sie muß daher gleichfalls aufgehoben werden.

Die tatsächlichen Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB sind auch bei diesem Angeklagten nicht festgestellt.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Generalbundesanwalts.