Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.02.1962, Az.: KRB 3/61
„Stukkateure“

Die Betroffenen sind in Gipser- und Stukkateurbetrieben in Hamburg tätig: Der Betroffene zu 5) ist Alleininhaber, die Betroffenen zu 3) und 4) sind Mitinhaber eines solchen Unternehmens. Der Betroffene zu 1) ist im Geschäft seines Vaters beauftragt, die Angebote für öffentliche Aufträge zu kalkulieren; der Betroffene zu 2) führte im Jahre 1960 das Geschäft seines verstorbenen Vaters für seine Mutter weiter; seit 1961 ist er Inhaber dieses Betriebes.

Die Baubehörde der Stadt Hamburg ließ den genannten fünf sowie zwei weiteren Firmen am 28. März 1960 eine beschränkte Ausschreibung für Putzarbeiten in der A. S.-Schule zu H.-K. mit der Aufforderung zugehen, Angebote einzureichen Unter der Position 1 des mitübersandten Leistungsverzeichnisses war der wichtigste Teil der Ausführungsarbeiten wie folgt beschrieben worden: "873 qm geschlossene, schalungsrauhe Untersicht der Stahlbetonrippendecke (Leicht-Kassetten-Decke) über den Klassen-Vorbereitungs- und Verwalterräumen und Fluren, mit Kalkzementfeinmörtel dünn Vorspritzen und nach dessen Anziehen mit einem 1,5 cm dicken, schallschluckenden Spritzasbest-Akkustikputz versehen". Die Firma R. war an dem Auftrag interessiert. Der Betroffene zu 1) arbeitete die Kalkulation in allen Einzelheiten aus, ging dabei aber nicht von einer geschlossenen Untersicht der Decke, sondern einer Kassettendecke mit offener Untersicht aus, deren Verputz einen dreifachen Kostenaufwand erfordert. Sein Gesamtangebot lautete auf 58.125,11 DM. Die übrigen Betroffenen wollten sich zwar nicht ernstlich an der Ausschreibung beteiligen, jedoch bei der Baubehörde der Stadt nicht in Vergessenheit geraten. Sie setzten sich telefonisch mit dem Betroffenen zu 1) in Verbindung, um sich bei ihm nach den Einzelpreisen und dem Gesamtpreis zu erkundigen. Dabei erklärten sie, daß sie kein Interesse an dem Auftrag hätten.

Bei den Gesprächspartnern bestand Einverständnis dahin, daß die Preise des Betroffenen zu 1) nicht unterboten, sondern überboten werden sollten; hierfür gab der Betroffene zu 1) seine Preise bekannt. Demgemäß enthielten die von den Betroffenen zu 2) bis 5) eingereichten Angebote höhere Gesamtpreise. Der Fehler des Betroffenen zu 1) bei der Position 1 wurde von allen übrigen Betroffenen übernommen. Den Zuschlag erhielt eine andere Firma mit einem Angebot von 19.978,46 DM.

Das Oberlandesgericht hat das Verhalten der Betroffenen als Ordnungswidrigkeit (§§ 1 Abs. 1, 38 Abs. 1 Ziffer 1 GWB) beurteilt und Geldbußen in Hohe von 2500,-, 250,-, 1000,-, 750,-, und 1.000 DM festgesetzt.

Die form- und fristgerecht eingereichten Rechtsbeschwerden sind nicht begründet.

I.

1)

Die Rechtsbeschwerden sehen einen Verstoß gegen die richterliche Aufklärungspflicht (§ 82 Abs. 1 GWB, § 244 Abs. 2 StPO) darin, daß das Gericht, wie sie meinen, Feststellungen getroffen habe, ohne Beweise zu erheben. Das Gericht hätte, so wird ausgeführt, da die Betroffenen über eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung, die Preise des Betroffenen zu 1) zu überbieten, nichts bekundet hätten, ermitteln müssen, ob eine solche Verständigung stattgefunden hat, ob eine Schutzgewährung für den Betroffenen zu 1) und ein späterer Schutz für die ändern Betroffenen beabsichtigt war, ob sich die Betroffenen über das Verbotensein ihres Tuns im klaren waren und ob der Betroffene zu 5) die Preise selbst erfragt hat. Hätte das Gericht dies getan, so hätte es, meinen die Betroffenen, zu anderen Ergebnissen kommen müssen.

Die Rügen greifen, was die Betroffenen zu 1) bis 4) anlangt, schon deshalb nicht durch, weil nicht angegeben wird, welches Beweismittel das Oberlandesgericht hätte benutzen sollen (BGHSt 2, 168). Bei dem Betroffenen zu 5) wird die Vernehmung des Betroffenen zu 1) als versäumt bezeichnet. Doch mußte sich dem Oberlandesgericht nicht die Notwendigkeit einer solchen Vernehmung aufdrängen. Der Betroffene zu 5) war zweimal von Beamten des Landeskartellamtes zur Sache gehört worden. Auf den Hinweis, der Betroffene zu 1) habe angegeben, daß er seine Preise unter anderem auch der Firma P. mitgeteilt habe, ist der Betroffene zu 5) auf seiner Darstellung bestehen geblieben. Bei dieser Sachlage war die Vernehmung des Betroffenen zu 1), die auch in der Schutzschrift der Verteidigung nicht beantragt wurde, wie denn auch von keiner Seite eine mündliche Verhandlung begehrt worden ist, kein zur Aufklärung des Sachverhalts unentbehrliches Beweismittel.

2)

Einen Verstoß gegen § 82 Abs. 1 GWB, § 261 StPO sehen die Rechtsbeschwerden darin, daß nach ihrer Ansicht die Feststellungen des Oberlandesgerichts auf Schlußfolgerungen beruhen, die sich aus den Aussagen der Betroffenen, den vorgefundenen Angebotsunterlagen und den eingereichten Angeboten nicht zwangsläufig ziehen ließen. Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, daß die Schlußfolgerungen des Gerichts nicht zwingend zu sein brauchten. Sie durften allerdings nicht den Denkgesetzen und der allgemeinen Lebenserfahrung widersprechen; das ist aber auch nicht der Fall.

Der Betroffene zu 1) hat zugegeben, daß er mehreren, namentlich genannten Firmen die erbetene Auskunft über seine Preise erteilte. Der Betroffene zu 2) hatte nicht in Abrede gestellt, von dem Betroffenen zu 1) die gewünschten Preisauskünfte telefonisch erhalten zu haben. In den Angebotsunterlagen des Betroffenen zu 3) fanden sich die Zahlen des Betroffenen zu 1) wieder. Die spätere Einlassung des Betroffenen zu 3), er habe sich die Zählen des Betroffenen zu 4) geben lassen, traf nicht zu, weil letzterer andere Zahlen eingereicht hatte. Der Betroffene zu 4) hatte seinerseits zugegeben, die Preise beim Betroffenen zu 1) erfragt zu haben. Der Betroffene zu 5) endlich hatte in Abrede gestellt, sich nach den Preisen anderer Firmen erkundigt zu haben; der Betroffene zu 1) hat aber ausdrücklich die Firma P. als eine jener Firmen bezeichnet, denen er auf Anfrage seine Preise mitgeteilt hat. Tatsächlich hat der Betroffene zu 5) alle Einzelpreise des Betroffenen zu 1) überboten.

Bei dieser Sachlage ist die Feststellung des Oberlandesgerichts, die Betroffenen zu 2) bis 5) hätten bei dem Betroffenen zu 1) die Preise telefonisch erfragt, mit Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Von einem Überschreiten der richterlichen Ermessensgrenze bei der Feststellung des Sachverhaltes aus den vorhandenen Unterlagen kann nach allem keine Rede sein. Das Oberlandesgericht durfte hierbei auch die Erklärung des Betroffenen zu 2) vom 20. Januar 1961 (GA 21), es handle sich um einen einmaligen rechtswidrigen Vorgang, ebenso verwerten wie den Umstand, daß der Betroffene zu 4) bei seiner erster Vernehmung durch Beamte des Landeskartellamtes die telefonische Absprache als Preisabsprache bezeichnet hat. Rechtliche Bedenken bestehen auch nicht dagegen, daß das Oberlandesgericht aus den Angaben der Betroffenen zu 1) und 5) die Überzeugung gewonnen hat, die telefonische Durchsage der Preise sei an den letzteren erfolgt, wenngleich der Betroffene zu 1) nur von einer Weitergabe an die Firma Petersen und nicht an den Betroffenen zu 5) persönlich gesprochen hatte. Schließlich war das Oberlandesgericht auch nicht gehindert, aus dem gesamten Verfahrensstoff die Überzeugung zu schöpfen, daß alle Betroffenen sich bewußt waren, etwas Verbotenes zu tun. Zum Nachweis innerer Vorgänge sind nicht nur, wie die Rechtsbeschwerden zu meinen scheinen, unmittelbare Beweismittel zugelassen; vielfach wird ein Beweis sogar nur durch Indizien zu führen sein.

Abschließend sei noch bemerkt, daß eine Feststellung dahin, sämtliche Betroffenen hätten untereinander in Verbindung gestanden und nach einem gemeinschaftlichen Plane die Angebote eingereicht, nicht getroffen worden ist. Das übersehen die Rechtsbeschwerden vielfach.

II.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts ist in allen Fällen eine Verständigung zwischen den jeweiligen Gesprächspartnern darüber erzielt worden, daß die Preise des Betro fenen zu 1) von der anfragenden Firma überboten werden sollten. Zu dieser Verständigung genügte, so führt das Oberlandesgericht im einzelnen aus, die Bemerkung des Antragenden, er sei an dem Auftrag nicht interessiert. Hierin habe die Zusicherung gelegen, die preise des Betroffenen zu 1) zu überbieten. Ohne diese Zusicherung hätte dieser seine Preise nicht mitgeteilt. Bedenken gegen die Annahme einer Absprache mit diesem Inhalte würden nur bestehen, wenn es sich um ein ganz ungewöhnliches Verfahren gehandelt hätte. Das aber sei nicht der Fall gewesen.

Vertragliche Leistung des Betroffenen zu 1) sei die Auskunftserteilung über seine Preise, Gegenleistung des jeweiligen Gesprächspartners die Zusicherung, einen höheren Gesamtpreis zu benennen. Eine bloße Gefälligkeit liege nicht vor. Für den Betroffenen zu 1), habe der Vorteil darin bestanden, einen Wettbewerber weniger befürchten zu müssen. Der Antragende habe den geschäftlichen Vorteil gehabt, bei der Behörde als leistungsfähig zu gelten mit der Aussicht, in Zukunft einmal berücksichtigt zu werden. Der gemeinsame Zweck der Absprache habe darin gelegen, der Stadt das Bestehen eines echten Wettbewerbs vorzutäuschen, in ihr den Irrtum zu bestärken, daß sie sich an einen Kreis von Wettbewerbern gewandt habe, von denen jeder genau und billig kalkuliere, während es in Wirlichkeit der Verständigung unter den Betroffenen im Einzelfalle überlassen bleiben sollte, wer als billigster Anbieter in Erscheinung zu treten habe. Alle Betroffenen hätten dabei erhebliche Geschäftsvorteile: der Anbieter brauche nicht unter dem Druck vielseitigen Wettbewerbs zu kalkulieren, die übrigen Beteiligten hätten die begründete Aussicht, später auch einmal selbst durch vereinbarte höhere Angebote der ändern geschützt zu werden, ohne daß eine genaue Reihenfolge da bei schon festliegen müsse.

1)

Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen zu 2) und 5) weisen zunächst darauf hin, daß diese Betroffenen kein Interesse an der Auftragserteilung gehabt hätten, weil sie den Auftrag nicht hätten durchführen können. Ihren Wunsch, den Auftrag nicht zu erhalten, hätten sie dadurch verwirklicht, daß sie Angebote abgaben, von denen anzunehmen war, daß sie den Zuschlag nicht erhalten würden. Angebote hätten sie nur abgegeben, um bei künftigen Ausschreibungen noch berücksichtigt zu werden.

Das Oberlandesgericht hat diese Einlassung indessen keineswegs übersehen; es geht davon aus, daß die Betroffenen sich nicht ernstlich an der Ausschreibung beteiligen, aber auch nicht die Unterlagen ohne Angebot zurückschicken wollten. Wenn das Oberlandesgericht dazu ausführt, diese Einlassung schließe es nicht aus, daß bewußt und gewollt das Angebot des Betroffenen zu 1) unterstützt und dadurch diesem geschäftliche Vorteile gesichert werden sollten, so handelt es sich dabei um die dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung des tatsächlichen Verfahrensstoffes. Eine Feststellung dahin, jener Wunsch, keinen Auftrag zu erhalten, sei allein für die Abgabe der Angebote ursächlich gewesen, ist vom Oberlandesgericht gerade nicht getroffen worden.

2)

Das Oberlandesgericht hat nicht gegen die für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen bestehenden Auslegungsregeln verstoßen, wenn es aus der jeweiligen Anfrage nach den Preisen des Betroffenen zu 1) auf das Zustandekommen einer Absprache dahin schloß, daß der Betroffene zu 1) seine Preise anzugeben habe, der Partner aber zusichere, diese zu überbieten. Daß bei den Telefongesprächen nicht ausdrücklich von alledem die Rede war, ist nicht entscheidend. Der Auslegung des Oberlandesgerichts steht die Tatsache, daß der Betroffene zu 1) seine Kalkulation mit keinem andern Beteiligten abgestimmt hat, ebenso wenig entgegen wie der Umstand, daß der jeweilige Gesprächspartner an einer Auftragserteilung nicht interessiert war. Aus Gefälligkeit haben die Betroffenen zu 2) bis 5), wie das Oberlandesgericht ausdrücklich festgestellt hat, nicht gehandelt. Es mag zutreffen, daß diese Betroffenen ihr Ziel auch erreicht hätten, wenn sie ohne Nachfrage beim Betroffenen zu 1) erhöhte Angebote abgegeben hätten. Einen so gestalteten Sachverhalt hat aber das Oberlandesgericht nicht festgestellt. Es braucht daher nicht erörtert zu werden, wie er rechtlich zu würdigen wäre.

3)

Freilich wäre es bedenklich, wenn das Oberlandesgericht eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung im Sinne des § 1 Abs. 1 GWB als gegeben erachtet hätte, weil der an der Auftragserteilung nicht interessierte Gesprächspartner die Absicherung des Betroffenen zu 1) zugesagt habe, ohne daß ihm in schlüssiger Weise eine Zusicherung für künftige Fälle gemacht wurde. In einem so gelagerten Falle könnte man von einer Vortäuschung eines Wettbewerbes, nicht aber von seiner Beschränkung sprechen. Die Ausführungen des Oberlandesgerichts sind jedoch dahin zu verstehen, daß sich die jeweiligen Gesprächspartner gegenseitig Schutz durch überhöhte Angebote zusicherten, der Betroffene zu 1) also den Schutz für künftige Ausschreibungen, an denen allgemeines Interesse bestand, zusagte, so daß durch die Absprache jedenfalls die Wettbewerbswirkung solcher künftiger Ausschreibungen auf diese Weise beschränkt werden sollte. Wenn nämlich das Oberlandesgericht ausführt, die Beteiligte hätten die begründete Aussicht gehabt, später einmal selbst durch vereinbarte höhere Angebote geschützt zu werden, falls sie selbst Interesse an einem bestimmten Auftrage haben sollten, so liegt dem ersichtlich die Auslegung der Absprache dahin zugrunde, dem Gesprächspartner sei für künftige Fälle der Schutz durch überhöhte Angebote zugesagt worden. Damit stimmt auch überein, wenn das Oberlandesgericht seinen Gedankengang mit der Bemerkung abschließt, es brauche dabei die genaue Reihenfolge der Berücksichtigung bei künftigen Ausschreibungen noch nicht festgelegt zu werden. Zum ändern weist das Oberlandesgericht darauf hin, daß das Verhalten der Betroffenen kein ungewöhnliches Verfahren darstelle. Diese hätten selbst vorgetragen, daß auf dem Baumarkt wettbewerbsbeschränkende Absprachen jahrelang üblich gewesen seien. Solche Absprachen sahen aber gerade einen gegenseitigen Schutz an der Zuteilung interessierter Unternehmen durch Abgabe höherer Angebote und Berücksichtigung der Vertragspartner in bestimmter Reihenfolge vor. Wenn das Oberlandesgericht das Verhalten der Betroffenen nicht als ungewöhnlich bezeichnet, so hält es ersichtlich auch hier einen gleichen Sachverhalt wie in jenen früheren Fällen für nachgewiesen.

Die Gründe des angefochtenen Beschlusses enthalten hiernach keinen Rechtsirrtum über den Begriff der wettbewerbsbeschränkenden Absprache im Sinne des § 1 Abs. 1 GWB.

4)

Die Rechtsbeschwerden begeben sich auf das ihnen verschlossene Gebiet der Beweiswürdigung, wenn sie entgegen der Feststellung des Oberlandesgerichts meinen, einen gemeinsamen Zweck hätten die Absprachen nicht ge habt. Daß alle Betroffenen sich stillschweigend untereinander auf diesen Zweck festgelegt haben, ist nicht festgestellt.

5)

Das Oberlandesgericht hat nicht verkannt, daß nicht schon der Abschluß eines nach § 1 GWB unwirksamen Vertrages eine Ordnungswidrigkeit darstellt, sondern erst das Hinwegsetzen über dessen Unwirksamkeit. Dabei ist nicht Voraussetzung, daß der Betroffene an der Absprache als Partei beteiligt war. Es genügt, daß er sich über die Unwirksamkeit einer für seinen Auftraggeber abgeschlossenen Vereinbarung hinwegsetzte. So sind die Dinge in den Fällen der Betroffenen zu 1) und 2) gestaltet.

Ein Hinwegsetzen läge freilich nicht vor, wenn die Betroffenen zu 2) bis 5) ihre Angebote nicht auf Grund der telefonischen Absprachen, sondern anderer Erwägungen abgegeben hätten, wie dies die Rechtsbeschwerden dieser Betroffenen behaupten. Indes stehen die Rechtsbeschwerden insoweit mit den Feststellungen des Oberlandesgerichts in Widerspruch. Danach haben die Betroffenen zu 2) bis 5) abredegemäß die höheren Preise in ihre eigenen Angebote eingesetzt und diese so eingereicht. Daß der Betroffene zu 4) wegen seiner Steuerschulden außerstande war, einen Auftrag auszuführen, schließt nicht aus, daß er abredegemäß sein Angebot abgab. Der Betroffene zu 1) schließlich hat sich, wie sich aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses entnehmen läßt, über die Unwirksamkeit der Abmachung durch Weitergabe der Preise und Einreichung seines Angebotes im Schütze der höheren Angebote der übrigen Betroffenen hinweggesetzte.

Die Bezugnahme der Rechtsbeschwerden auf das Schrifttum (Müller-Henneberg/Schwartz, GWB § 38 Anm. 11 b; Langen, GWB § 38 Anm. 1; Müller/Gries, GWB § 38 Anm. ist unbehelflich. Denn an den angeführten Stellen wird eine von der Auffassung des Berufungsgerichts abweichende Meinung nicht vertreten.

6)

Das Oberlandesgericht hat im einzelnen dargelegt, daß die Absprachen geeignet waren, die Marktverhältnisse zu beeinflussen. Seine Ausführungen lassen keinen Rechtsirrtum erkennen, wobei davon ausgegangen wird, daß durch die Absprachen die Wettbevverbswirkung künftiger Ausschreibungen in bestimmter Weise eingeschränkt werden sollte (vgl. oben Ziffer 3). Die Rechtsbeschwerden beschränken sich darauf, eine Marktbeeinfiussung schlechthin zu bestreiten. Sie übersehen, daß eine wesentliche Marktbeeinflussung nicht Voraussetzung für die Unwirksamkeit der Absprachen war.

7)

Daß Preisabsprachen verboten sind, haben die Betroffenen, wie die Rechtsbeschwerden selbst ausführen, gewußt. Im vorliegenden Falle handelte es sich aber nach der Auslegung des Oberlandesgerichts um Preisabsprachen und nicht nur, wie die Rechtsbeschwerden meinen, um aus Zeitersparnis eingeholte Preisinformationen und telefonische Unterhaltungen.

8)

Die allgemeine Sachbeschwerde führt zu einer Nachprüfung des angefochtenen Beschlusses auch außerhalb der eigentlichen Sachrügen. Ein Rechtsirrtum zum Nachteil der Betroffenen hat sich bei dieser Nachprüfung nicht ergeben.

Aus all diesen Gründen muß den Rechtsbeschwerden ein Erfolg versagt werden. Die Entscheidung im Kostenpunkt beruht auf § 473 StPO, § 82 Abs. 1 GWB.