Der österreichische Staatsangehörige Erwin R. wohnt seit dem Frühjahr 1969 mit seiner Frau und seinen beiden Kindern in Lahr. Er steht dort in fester Arbeit. Am 30. Juli 1969 hat ihn das Landesgericht für Strafsachen Wien wegen Diebstahls zu einem Jahr schweren Kerkers verurteilt. Das Urteil ist rechtskräftig. Zur Hauptverhandlung in Wien hatte sich R. freiwillig eingefunden. Auf Ersuchen des österreichischen Bundesministeriums für Justiz hat das Justizministerium Baden-Württemberg am 16. Januar 1970 die Auslieferung R. nach Österreich zur Strafvollstreckung bewilligt. Bei seiner Anhörung durch den Richter am 17. Dezember 1969 hatte er erklärt, daß er aus beruflichen und familiären Gründen nicht bereit sei, freiwillig zur Strafverbüßung nach Österreich zurückzukehren.

Der Generalstaatsanwalt bei dem Oberlandesgericht Karlsruhe hat beantragt, gegen R. einen Auslieferungshaftbefehl gemäß § 10 DAG, hilfsweise einen Durchführungshaftbefehl gemäß § 30 DAG zu erlassen. Das Oberlandesgericht hat die Anträge mit der Begründung abgelehnt, für einen Haftbefehl nach § 10 DAG sei nach Bewilligung der Auslieferung kein Raum mehr, für den Erlaß eines Haftbefehls nach § 30 DAG sei nicht das Gericht, sondern der Staatsanwalt zuständig. Der Generalstaatsanwalt beantragt nunmehr gemäß § 27 Abs. 2 DAG die Entscheidung des Bundesgerichtshofs über folgende Rechtsfragen:

1. 1.)

   Ist auch nach der Zulässigkeitserklärung und nach der Bewilligung der Auslieferung ein Auslieferungshaftbefehl nach § 10 DAG unter dem Gesichtspunkt der Gefahr zulässig, der Verfolgte werde sich der Durchführung der Auslieferung entziehen?

2. 2.)

   Ist - falls die erste Frage bejaht wird - der Haftgrund der Gefahr, der Verfolgte werde sich der Durchführung der Auslieferung entziehen, auch darin zu erblicken, daß der Verfolgte sich gegenüber der Durchführung der Auslieferung passiv verhalten, jedoch nicht fliehen will?

3. 3.)

   Sind zum Erlaß eines Haftbefehls nach § 30 DAG der Generalstaatsanwalt oder das Oberlandesgericht oder beide nebeneinander zuständig?

4. 4.)
   1. a)

      Hat ein Gericht über die Zulässigkeit und Fortdauer der auf Grund des Haftbefehls nach § 30 DAG verfügten Freiheitsentziehung zu entscheiden und ist unverzüglich seine Entscheidung herbeizuführen, wenn der Haftbefehl nach § 30 DAG von dem Generalstaatsanwalt - sofern zuständig - erlassen ist?

   2. b)

      Welches Gericht ist für die Entscheidung nach Buchstabe a) zuständig?

Die Rechtsfragen sind in einem anhängigen Auslieferungsverfahren aufgetreten und von grundsätzlicher Bedeutung. Die Voraussetzungen für eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nach § 27 Abs. 2 DAG sind daher erfüllt.

1.

Die Ansicht des Oberlandesgerichts, ein Auslieferungshaftbefehl nach § 10 DAG könne nicht mehr erlassen werden, wenn die Auslieferung bewilligt ist, findet im Gesetz keine Stütze. Auch aus dem Beschluß des Senats BGHSt 13, 97 kann für sie nichts hergeleitet werden.

Nach § 10 DAG kann ein Ausländer unter gewissen Voraussetzungen nach dem Eingang eines Auslieferungsersuchens, unter Umständen auch schon vorher, zum Zwecke der Auslieferung in Haft genommen werden. Für irgend eine weiter gehende zeitliche Beschränkung der Befugnis zum Erlaß eines Haftbefehls ergibt der Wortlaut der Vorschrift nichts. Der Zweck der Auslieferung ist erst erfüllt, wenn der Verfolgte den Behörden des Empfangsstaates übergeben ist oder wenn er sich ihnen freiwillig gestellt hat. Auch aus dem Zusammenhang der Vorschrift mit anderen Bestimmungen des Auslieferungsgesetzes läßt sich nichts für eine solche zeitliche Beschränkung herleiten. Nachdem die Auslieferung bewilligt ist, kann zwar nach § 30 DAG gegen den Verfolgten ein sogenannter Durchführungshaftbefehl erlassen werden, auch wenn die besonderen Haftgründe des § 10 DAG nicht vorliegen. Diese Möglichkeit schließt jedoch den Erlaß eines Haftbefehls nach § 10 DAG in diesem Verfahrensstadium nicht notwendig aus. Die Verhaftung nach § 30 DAG soll, wie schon der Wortlaut der Vorschrift ergibt, nur die Durchführung der Auslieferung, also die Übergabe des Verfolgten an die Behörden des ersuchenden Staates ermöglichen. Aus diesem Grunde ist ihre Zulässigkeit nicht wie die Auslieferungshaft an das Vorliegen besonderer Haftgründe geknüpft. Kann aber die bewilligte Auslieferung aus irgendwelchen Gründen nicht alsbald durchgeführt werden, etwa weil sich infolge veränderter Umstände eine erneute Entscheidung des Oberlandesgerichts gemäß § 29 DAG als notwendig erweist, oder weil tatsächliche Hindernisse, wie Erkrankung des Verfolgten oder eine Grenzsperre entgegenstehen, so fehlt es an den Voraussetzungen für einen Haftbefehl nach § 30 DAG (vgl. OLG Schleswig, NJW 1958, 1549, 1550). Sollte der Entscheidung BGHSt 13, 97 eine andere Auffassung zu entnehmen sein, so hält der Senat an ihr nicht fest. Gerade der Umstand, daߧ 30 die Verhaftung auch zuläßt, ohne daß einer der Haftgründe des § 10 DAG vorliegt, zwingt zu dem Schluß, daß die Verhaftung nach § 30 DAG nur zu dem Zwecke der unmittelbaren und alsbaldigen Übergabe des Verfolgten an die ausländischen Behörden zulässig ist und zwar selbstverständlich nur dann, wenn die Übergabe nicht ohne Verhaftung durchgeführt werden kann, etwa weil begründete Bedenken bestehen, der Verfolgte werde sich nicht freiwillig zur Übergabe an die ausländischen Behörden stellen. In Fällen, in denen eine bewilligte Auslieferung nicht alsbald durchgeführt werden kann, kann jedoch eine Verhaftung des Verfolgten zur Sicherstellung der späteren Auslieferung notwendig werden, wenn dieser Anstalten zur Flucht trifft, oder wenn Verdunkelungsgefahr besteht. In diesen Fällen bildet § 10 DAG die alleinige Rechtsgrundlage für einen Haftbefehl. Seine Anwendbarkeit kann daher nicht auf die Zeit bis zur Bewilligung der Auslieferung beschränkt sein.

2.

Als zureichenden Grund für die Verhaftung eines Verfolgten nennt § 10 DAG u.a. die Gefahr, daß er sich der Durchführung der Auslieferung entziehen werde. Daß zum Begriff des Sichentziehens mehr gehört, als ein bloß passives Verhalten, bloßer Ungehorsam gegenüber behördlichen Anordnungen, ergibt schon die sprachliche Bedeutung des Wortes. Er setzt eine gewisse zweckgerichtete Tätigkeit voraus, die darauf zielt, die Durchführung der Auslieferung zu vereiteln oder doch erheblich zu erschweren. Der Begriff tritt auch in § 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO auf, dem insoweit § 10 DAG nachgebildet ist (vgl. Mettgenberg-Doerner, Deutsches Auslieferungsgesetz, 2. Aufl., S. 349, 351). Dort wird unter Sichentziehen ein Verhalten verstanden, das den vom Beschuldigten beabsichtigten erkannten oder in Kauf genommenen Erfolg hat, den Fortgang eines Strafverfahrens dauernd oder vorübergehend durch Aufhebung der Bereitschaft zu verhindern, für Ladungen und Vollstreckungsmaßnahmen zur Verfügung zu stehen, nicht dagegen bloßer Ungehorsam gegenüber Vorladungen und bloße Untätigkeit (Loewe-Rosenberg, StPO, 21. Aufl. ErgBd § 112 Anm. 9). Es besteht kein Grund für die Annahme, daß dem § 10 DAG ein weiterer Begriff des Sichentziehens zu Grunde liege. Daher begründet bloß untätiges Verhalten des Verfolgten gegenüber der Auslieferung im allgemeinen nicht die Gefahr, daß er sich ihrer Durchführung entziehen werde. In einem solchen Fall kann er aber nach § 30 DAG in Haft genommen werden, wenn die Auslieferung bewilligt ist und alsbald vollzogen werden soll.

3.

Der Senat hat in BGHSt 13, 97 entschieden, daß die durch § 30 DAG begründete Zuständigkeit des Staatsanwalts für den Erlaß eines Haftbefehls durch Art. 104 Abs. 2 GG nicht beseitigt worden sei (vgl. ferner BGHSt 22, 58, 66). Er hat diese Auffassung im wesentlichen damit begründet, daß die Auslieferung auf Grund einer gerichtlichen Entscheidung über ihre Zulässigkeit durchgeführt werde, die gerichtliche Entscheidung über die Verhaftung somit in das Verfahren vorverlegt sei, in dem über die Zulässigkeit der Auslieferung entschieden werde, die Rechtslage bei der Durchführung der für zulässig erklärten und bewilligten Auslieferung also derjenigen entspreche, die in § 457 StPO vorausgesetzt sei. Dieselbe Rechtsansicht hatten im Ergebnis vorher bereits die Oberlandesgerichte Düsseldorf (GA 1957, 153) und Schleswig (GA 1958, 122) vertreten. Gegen sie sind im Schrifttum vor allem von Lang-Hinrichsen (JR 1959, 321) und von Bettermann (NJW 1960, 160; vgl. auch Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte, Bd. III/2 S. 883, 897) Bedenken erhoben worden. Auch Mettgenberg-Doerner (Deutsches Auslieferungsgesetz, 2. Aufl., S. 419) sind der Ansicht, daß für den Erlaß des Durchführungshaftbefehls nunmehr das Oberlandesgericht zuständig sei. Der Senat kann sich diesen Bedenken nicht verschließen. Er hält daher an seiner früheren Rechtsansicht nicht fest Bereits in BGHSt 22, 58, 66 hat er angedeutet, daß die Zuständigkeit des Staatsanwalts jedenfalls dann mit Art. 104 Abs. 2 GG unvereinbar sein könnte, wenn kein gerichtliches Verfahren gemäß §§ 25 ff DAG stattgefunden hat. Er brauchte die Frage dort jedoch noch nicht abschließend zu entscheiden.

Nach erneuter Prüfung ist er zu der Auffassung gelangt, daß die Zuständigkeit des Staatsanwalts zum Erlaß eines Haftbefehls gemäß § 30 DAG in jedem Falle durch Art. 104 Abs. 2 GG beseitigt und auf das Oberlandesgericht übergegangen ist, gleichgültig, ob dieses über die Zulässigkeit der Auslieferung entschieden hat oder nicht.

Art. 104 Abs. 2 GG ist ein unmittelbar geltender Rechtssatz. Er hat Grundrechtscharakter. Hierüber besteht Einigkeit (BGHSt 2, 44; BVerfGE 10, 323, 329). Er gilt für jede Art der Freiheitsentziehung. Infolgedessen hat er alle Zuständigkeiten beseitigt, auf Grund deren für andere Behörden eine Befugnis zur Verhaftung begründet war (Lang-Hinrichsen a.a.O.).

Das Oberlandesgericht, das die Auslieferung für zulässig erklärt, befindet damit nicht zugleich über die Zulässigkeit einer Freiheitsentziehung (Bettermann NJW 1960, 160 [BGH 17.04.1959 - 4 ARs 1/59]). Es entscheidet nur darüber, ob der beantragten Auslieferung ein rechtliches Hindernis entgegensteht. Die Auslieferung als solche ist keine Freiheitsentziehung, noch ist sie notwendig oder auch nur regelmäßig mit einer solchen verbunden. Sie kann vielmehr unter Umständen auch ohne Freiheitsentziehung von den Behörden des ersuchten Staates ausgeführt werden. Das ist der Fall, wenn sich der Verfolgte freiwillig zur festgesetzten Zeit am Übergabeort zur Übergabe an die ausländischen Behörden einfindet oder wenn er sich den ausländischen Behörden ohne Ausübung von Zwang selbst stellt. Diese Fälle sind keineswegs selten (vgl. die amtl. Begr. zu § 30 DAG bei Mettgenberg-Doerner, 2. Aufl., S. 418 und Bettermann, NJW 1960, 160 [BGH 17.04.1959 - 4 ARs 1/59]).

Da sonach der Beschluß des Oberlandesgerichts, der die Auslieferung für zulässig erklärt, nicht notwendig eine Entscheidung über eine Freiheitsentziehung im Sinne des Art. 104 Abs. 2 GG enthält, kann auch die Ansicht nicht aufrecht erhalten werden, daß die Rechtslage derjenigen vergleichbar sei, die in § 457 StPO vorausgesetzt ist. In letzterem Falle liegt ein rechtskräftiges, auf Freiheitsentziehung lautendes gerichtliches Erkenntnis vor, das der Staatsanwalt zu vollstrecken hat. Dazu muß er notwendig dem Verurteilten die Freiheit entziehen. Daß dies erforderlichenfalls zweckmäßig in der Form eines Haftbefehls geschieht, darf nicht über den grundlegenden rechtlichen Unterschied zwischen dem Vollstreckungshaftbefehl des § 457 StPO und dem Haftbefehl nach § 30 DAG hinwegtäuschen. Der Staatsanwalt, der eine Auslieferung durchführt, vollstreckt nicht ein gerichtliches, auf Freiheitsentziehung lautendes Erkenntnis, sondern einen Akt der Regierung, die die Auslieferung bewilligt hat, sei es ohne, sei es auf Grund einer Entscheidung des Gerichts über ihre Zulässigkeit.

Das Argument, es liege bereits eine gerichtliche Entscheidung über die Zulässigkeit der Verhaftung vor, versagt schließlich völlig, wenn sich der Verfolgte mit der Auslieferung einverstanden erklärt hat und daher keine Entscheidung des Gerichts über ihre Zulässigkeit herbeigeführt worden ist.

Gegen die Ansicht, daß nach Art. 104 Abs. 2 GG nur das Gericht über eine Verhaftung gemäß § 30 DAG entscheiden dürfe, kann auch nicht eingewendet werden, die gerichtliche Kontrolle des Freiheitsentzuges sei in diesem Falle nur ein leerer Formalismus, wie Doerner in JZ 1960, 64 [BGH 17.04.1959 - 4 ARs 1/59] anzunehmen scheint. Art. 104 Abs. 2 GG läßt keine Ausnahme zu. Jede Freiheitsentziehung setzt die Anordnung eines Richters voraus, gleichgültig, wie schwierig oder einfach die Prüfung der tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen ist. Bei der Entscheidung nach § 30 DAG kommt auch der Gesichtspunkt in Betracht, daß einer vermeidbaren Schädigung des Ansehens der deutschen Behörden gegenüber dem Ausland vorgebeugt werden muß; sie könnte eintreten, wenn die nach Ort und Zeit mit den Behörden des ausländischen Staates vereinbarte und beiderseits vorbereitete Übergabe des Verfolgten infolge seines Ausbleibens nicht durchgeführt werden könnte. Jedoch muß auch eine Maßnahme nach § 30 DAG dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, sie ist nicht dem freien Belieben überlassen. Wenn überhaupt die Sicherstellung des Verfolgten zum Zwecke der Auslieferung erforderlich ist, kann statt eines Haftbefehls auch ein weniger schwerwiegender Vorführungsbefehl angemessen sein.

Die hiernach zu treffende Entscheidung, ob ein Haftbefehl zu erlassen ist, ob ein Vorführungsbefehl genügt oder ob angesichts der Umstände des Falles die Übergabe des Verfolgten an dem vorgesehenen Ort zu der im Voraus bestimmten Zeit auch ohne eine die Freiheit entziehende Maßnahme gewährleistet erscheint, setzt also mehr als eine rein formale Prüfung voraus. Diese Prüfung steht aber nach dem Willen des Grundgesetzes allein dem Richter.

Da nach dem Deutschen Auslieferungsgesetz alle im Auslieferungsverfahren notwendig werdenden gerichtlichen Entscheidungen über Freiheitsentziehungen vom Oberlandesgericht zu treffen sind, ist dieses auch zuständig für den Erlaß des Durchführungshaftbefehls nach § 30 DAG (BGHSt 22, 58, 67).

Bemerkt sei schließlich, daß auch der Entwurf eines Gesetzes über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen die alleinige Zuständigkeit des Oberlandesgerichts für den Erlaß eines Vollzugshaftbefehls vorsieht.

Unberührt bleibt selbstverständlich die Befugnis der in § 21 genannten Stellen zur vorläufigen Festnahme des Verfolgten bei Gefahr im Verzug. Dies folgt aus Art. 104 Abs. 2 Satz 2 bis 4 GG. Das Verfahren nach vorläufiger Festnahme bestimmt sich nach §§ 21, 14 und 15 DAG. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts ist unverzüglich herbeizuführen.

Die Entscheidung entspricht, auch in der Begründung, der Stellungnahme des Generalbundesanwalts.