I.

1.)

Das Berufungsgericht stellt fest, daß durch den Gesellschaftsvertrag vom 23. Februar 1950 und den Vertrag über die Lizenz vom 15. März 1950 eine verschleierte Sachgründung vorgenommen worden sei. Die Gründer hätten zunächst erwogen, daß der Beklagte die Lizenz als Sacheinlage einbringen oder an Zahlungs Statt leisten solle. Hiervon hätten sie jedoch abgesehen, weil sie damit rechneten, die Bewertung der Lizenz werde vom Registerrichter nachgeprüft werden, und weil ihnen der Wert der Lizenz "problematisch" erschienen sei, sie aber die Lizenz mit dem angesetzten Betrage hätten bewerten wollen. Wirtschaftlich hätten sie durch den Lizenzkauf dasselbe erreicht. Da der Beklagte als Erfinder 60 % der Beteiligung hätte erhalten sollen, und da der Preis für die Lizenz nicht nach deren Wert, sondern nach der Höhe der Stammeinlageverpflichtung des Beklagten bemessen worden sei, sei die Lizenz in Wirklichkeit die Beteiligung des Beklagten.

Gegen die Annahme einer verschleierten Sachgründung bestehen durchgreifende Bedenken. Sie brauchen jedoch nicht erörtert zu werden, da es auf sie nicht ankommt. Ist nach außen eine Geldeinlagepflicht vereinbart, in Wirklichkeit aber eine Sacheinlagepflicht gewollt, so ist die Abrede über die Geldeinlage als Scheingeschäft nach §117 Abs. 1 BGB nichtig und die hierdurch verdeckte Abrede über die Sacheinlage nach §117 Abs. 2, BGB, §5 Abs. 4 GmbHG unwirksam. Da aber §5 Abs. 4 GmbHG den Schutz der Gläubiger bezweckt und dieser Zweck zunichte gemacht würde, wollte man bei Nichteinhaltung dieser Vorschrift die Nichtigkeit der Beitrittserklärung oder des ganzen Gesellschaftsvertrages annehmen, so kann an die Stelle des unwirksam Vereinbarten nur von Gesetzes wegen eine Geldeinlagepflicht in Höhe der eingegangenen Einlageverpflichtung treten. Hier ist daher in jedem Falle davon auszugehen, daß der Beklagte seine Einlage in Geld zu erbringen, also 12.000 DM zu zahlen hatte.

2.)

Das Berufungsgericht stellt weiter fest, daß die von Be. auf dem Konto der GmbH erteilte Gutschrift von 12.000 DM eine Scheinzahlung gewesen sei. Der Beklagte habe seine Forderung aus dem Vertrag vom 15. März 1950 nicht gegen seine Einlageschuld aufrechnen können, da dem §19 Abs. 3 GmbHG entgegengestanden habe, weil das Entgelt für die Lizenz die Vergütung für die Überlassung eines Vermögensgegenstandes gewesen und die Übernahmeabrede nicht in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen worden sei. Wenn dem Beklagten die Aufrechnung nicht gesetzlich verschlossen gewesen wäre, so hätte sie nahegelegen, da der Beklagte kein Bargeld gehabt habe. Ohne Erfüllung der Geldeinlagepflicht des Beklagten hätten aber auch der Gesellschaft die Mittel gefehlt, um die Lizenz zu bezahlen. Wenn der Beklagte bei dieser Sachlage eine Gutschrift auf dem Bankkonto der GmbH veranlaßt und den Betrag am dritten Tage danach an sich zurücküberwiesen habe, so sei das eine der Vermeidung der Aufrechnung dienende, sonst aber sinnlos erscheinende Hin- und Rücküberweisung binnen kurzer Frist und darum ein Indiz dafür, daß die Umgehung der Einlagepflicht habe verschleiert werden sollen. Nach RG JW 1927, 1698 könne eine Zahlung nicht als ernsthaft angesehen werden, wenn der Betrag abredegemäß alsbald zurückgegeben werde. Ein solcher Sachverhalt sei hier gegeben. Da die Einlagen der übrigen Gesellschafter nicht ausgereicht hätten, die Lizenz zu bezahlen, sei nichts anderes übriggeblieben, als die Einlage des Beklagten hierzu zu verwenden. Be. habe dem Beklagten den Betrag ohne jede Kreditunterlage auf einem Konto bei sich zur Verfügung gestellt. Die Sicherheit der Bank habe darin bestanden, daß nur Buchungen zwischen Kunden der Bank vorgenommen wurden und kein Geld das Bankhaus verließ. Der Beklagte habe gar nicht die freie Verfügung über die auf dem Konto der GmbH gutgebrachten 12.000 DM erlangt. Durch die Rücküberweisung dieses Betrages auf sein privates Konto bei Be. sei der Kredit binnen drei Tagen zurückgezahlt gewesen. Das alles sei von vornherein verabredet gewesen. Es handele sich daher um eine Einzahlung mit der Abrede, den Einlagebetrag alsbald vieler an den Einzahler zurückfließen zu lassen. Eine solche Einzahlung genüge ebensowenig, wie wenn ein Gesellschafter mit geliehenem Geld eine abredegemäß alsbald wieder zurückgezahlte Einlage bewirke.

Aus verfahrensrechtlichen Gründen greift die Revision mit Recht die Annahmen des Berufungsgerichts an, das Geld habe das Bankhaus gar nicht verlassen sollen, in Wirklichkeit habe der Beklagte keinen Kredit gewährt erhalten und die GmbH den Betrag nicht in ihre freie Verfügung bekommen. Für die Revisionsinstanz ist daher davon auszugehen, daß die der GmbH am 23. März 1950 gutgebrachten 12.000 DM in die freie Verfügungsbefugnis der Gesellschaft gelangt sind.

Die Ernstlichkeit der Überweisung läßt sich auch nicht deshalb bezweifeln, weil die der GmbH erteilte Gutschrift von der Gesellschaft unstreitig zur Bezahlung des Kaufpreises für die Lizenz verwendet werden sollte. Denn unzweifelhaft war es der Zweck der Überweisung des Beklagten an die GmbH, der Gesellschaft Mittel zur Verfügung zu stellen, damit sie die Lizenz bezahlen konnte, und dieser Erfolg hätte mit einer Scheinzahlung nicht erreicht werden können.

3.)

Das Berufungsgericht hat keine Feststellung darüber getroffen, ob die Gründer den Erwerb der Lizenz schon für die Zeit vor Eintragung der Gesellschaft vorgesehen hatten und ob die vom Beklagten vorgenommene Hin- und Rücküberweisung auf einen Entschluß allein des Beklagten beruhte. Für die Revisionsinstanz ist daher mit allen diesen Möglichkeiten zu rechnen.

II.

Die Frage, ob eine ernstlich gewollte Einzahlung die Einlagepflicht auch dann zum Erlöschen bringt, wenn sie dazu bestimmt ist, zur Bezahlung einer Sachübernahme verwendet zu werden und hierzu benutzt wird, deren Entgelt nicht mit der Stammeinlage verrechnet werden soll, stellt sich nicht bloß für im Gründungsstadium vereinbarte Sachübernahmen, sondern auch bei Sachübernahmen nach Eintragung der Gesellschaft und bei Sachübernahmen, die im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung, aber ohne Verlautbarung im Kapitalerhöhungsbeschluß vereinbart werden. Es braucht darum nicht entschieden zu werden, ob im Grundungsstadium vereinbarte Sachübernahmen, deren Vergütung nicht mit der Stammeinlage verrechnet werden soll, nur die Gesellschafter binden oder, sei es durch Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag, sei es in anderer Weise, mit Wirkung für die juristische Person verabredet werden können, ob der Kläger den Vertrag vom 15. März 1950 mit Einwilligung seiner Mitgesellschafter oder mit Genehmigung der juristischen Person geschlossen hat und ob dieser Vertrag im Augenblick der Zahlung schwebend unwirksam war und von der eingetragenen Gesellschaft mit rückwirkender Kraft genehmigt werden konnte.

Das GmbH-Gesetz unterscheidet im Gegensatz zum Aktiengesetz zwischen Sachübernahmen, deren Vergütung auf die Stammeinlage angerechnet werden soll, und Sachübernahmen ohne Verrechnungsabrede. Nur für Sachübernahmen der ersten Art schreibt es die Festsetzung der Übernahmevereinbarung im Gesellschaftsvertrag vor (§5 Abs. 4, §56 GmbHG). Der Sinn dieser Regelung besteht darin, daß sonst die Vorschriften über die Gründung oder Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen einfach dadurch umgangen werden könnten, daß statt der mitgliedschaftlichen Einlagepflicht ein anderer Rechtsgrund und als Entgelt nicht ein Geschäftsanteil, sondern eine andere Vergütung gewährt wird. Sachübernahmen ohne Verrechnungsabrede bedürfen nicht der Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag, mögen sie vor Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister, nach der Entstehung der juristischen Person oder im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung vereinbart werden. Das gilt gleichviel, ob es um Übernahmeverträge mit Dritten oder um Übernahmeverträge mit Gesellschaftern geht.

Damit aber §5 Abs. 4 GmbHG nicht umgangen werden kann, verbietet §19 Abs. 3 GmbHG beiderseits die Aufrechnung der Forderung auf die Vergütung für den übernommenen Gegenstand gegen die Einlageforderung (vgl. RGZ 141, 204, 210; BGHZ 15, 52, 58) [BGH 13.10.1954 - II ZR 182/53]. Dieses Verbot dient wie §5 Abs. 4 GmbHG der Sicherung des Aufkommens des Stammkapitals, das die alleinige Haftungs- und Kreditgrundlage der GmbH bildet.

Kann die durch eine Sachübernahme entstandene Gesellschaftsschuld nur dann befahlt werden, wenn ein Gesellschafter, der zugleich der Gläubiger dieser Forderung ist, seine Einlage leistet, so könnte das Aufrechnungsverbot des §19 Abs. 3 GmbHG ganz einfach durch eine Hin- und Herzahlung umgangen werden, hätte man die Leistung der Einlage auch in einem solchen Fall als Erfüllung der Einlageschuld anzusehen. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein, zumal die Aufrechnung dazu dient, die Hin- und Herzahlung von Geld zu vermeiden.

Grundsätzlich genügt allerdings zur Erfüllung der Einlage schuld, daß die Leistung des Gesellschafters in die freie Verfügungsgewalt des Geschäftsführers gelangt. Das kann aber nicht für eine Leistung gelten, die zwar ernstlich, aber in der Absicht bewirkt wird, aus ihr die eigene Forderung aus einer Übernahmeabrede befriedigt zu erhalten. Eine solche Leistung des Einlageschuldners gleicht einem geworfenen Ball, der an einem Gummiband hängt und wieder zurückschnellt. Sie scheidet nur vorübergehend aus dem Vermögen des Leistenden aus und soll nur zeitweilig der Gesellschaft gehören, aber wieder, wenn auch zur Erfüllung der Vergütungsforderung, ausgekehrt werden. Das läuft jedenfalls dann auf eine Umgehung des Aufrechnungsverbots des §19 Abs. 3 GmbHG hinaus, wenn, wie im vorliegenden Falle, die Vergütung für die Sachübernahme alsbald nach der Einzahlung der Einlage ausgekehrt werden soll und sie der Höhe nach der Einlage gleichkommt. In Wirklichkeit soll hier das Entgelt für den übernommenen Gegenstand, das nach dem äußeren Inhalt der Übernahmeabrede bezahlt werden sollte, mit der Einlage verrechnet und die Verlautbarung einer in Wahrheit mit Anrechnungspflicht getroffenen Übernahmeabrede vermieden, also §5 Abs. 4 GmbHG umgangen werden.

Die Überweisung der 12.000 DM auf das Gesellschaftskonto hat also die Einlagepflicht des Beklagten nicht erfüllt, weil mit ihr zwar ernstlich gewollt die geschuldete Leistung erbracht, aber die Absicht verfolgt wurde, daraus alsbald den Preis für die Lizenz zu bezahlen, und der überwiesene Betrag hierzu auch verwendet worden ist.

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §91 ZPO.