I.

Der im Jahre 1900 geborene Kläger hatte den Beruf eines Musikers erlernt. Mitte 1918 wurde er zum Heer eingezogen. Vom Dezember 1918 an gehörte er dem Trompeterkorps eines Artillerieregiments in Verden an, wurde nach Auflösung des Musikkorps im September 1920 zum Verstärkungsstab Hannover und im Oktober des gleichen Jahres wieder zum Trompeterkorps eines Artillerieregiments versetzt. Nachdem er dort am 1. Januar 1921 wegen der Verminderung des Heeres entlassen worden war, betätigte er sich als Kapellmeister. Am 8. August 1935 ging er freiwillig mit der Verpflichtung, bis zu seinem 45. Lebensjahr zu dienen, als Musiker zur Luftwaffe. Er wurde wiederholt befördert, zuletzt im Jahre 1943 zum Oberfeldwebel. Gegen Kriegsende geriet er in Gefangenschaft, aus der er am 6. Mai 1946 entlassen wurde.

Durch Bescheid vom 9. Januar 1953 wurde die vom Kläger beantragte Versorgung und durch Bescheid vom 7. August 1953 seine Unterbringung nach dem Gesetz zu Art. 131 GG abgelehnt. Der Beklagte wies den Einspruch des Klägers durch Bescheid vom 21. November 1953 zurück. Dies begründete er damit, daß der Kläger nicht vor dem Stichtag des 8. Mai 1935 erstmals berufsmäßig in den Wehrdienst eingetreten sei und nicht zwölf Dienstjahre als Berufsunteroffizier abgeleistet habe. Seit dem Erlaß des Kriegsministeriums vom 30. November 1918 seien Kapitulationen, auch vorläufige, nicht mehr möglich gewesen. Nach den früheren Bestimmungen habe der Kläger nicht mehr kapitulieren können. Die zwölfjährige Verpflichtung für die Reichswehr nach dem Gesetz über die Abschaffung der allgemeinen Wehrpflicht und die Regelung der Dauer der Dienstverpflichtung vom 21. August 1920 sei erst mit der Bildung der Reichswehr, also nicht vor dem Jahre 1921 möglich geworden. Die vorläufige Reichswehr habe nach dem Gesetz vom 6. März 1919 aus "Freiwilligen" bestanden, die "als vorübergehend zum aktiven Wehrdienst herangezogen" gegolten hätten.

Der Kläger hat Klage im Verwaltungsstreitverfahren erhoben und beantragt, die genannten Bescheide aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, seine Rechte als ehemaliger Berufsunteroffizier nach dem Gesetz zu Art. 131 GG anzuerkennen. Er hat vorgetragen, während seiner Zugehörigkeit zum Artillerieregiment Nr. 26 in Verden habe ihn der Major von P. für eine zwölfjährige Dienstzeit verpflichtet.

Das Landesverwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte Erfolg. Das Berufungsgericht hat der Klage mit folgender Begründung stattgegeben:

Für die Frage der Teilnahme des Klägers an der Unterbringung, die auf Grund seiner in der Berufungsverhandlung abgegebenen Erklärung allein noch Streitgegenstand sei, komme es gemäß §§ 53 ff. G 131 darauf an, ob er schon vor seinem Eintritt in die Luftwaffe im August 1935 erstmals berufsmäßig in den Wehrdienst eingetreten sei. Da er bis zur Auflösung des alten Heeres weder habe kapitulieren können noch kapituliert habe, sondern diesem in Erfüllung der Wehrpflicht angehört habe, komme als erstmaliger berufsmäßiger Wehrdienst vor dem 8. Mai 1935 nur die Zeit seiner Zugehörigkeit zur vorläufigen Reichswehr in Betracht. Der Senat teile nicht die Ansicht des Beklagten und des Landesverwaltungsgerichts, daß für jemanden, der nicht schon vorher Berufssoldat gewesen sei, nicht die Möglichkeit bestanden habe, dies in der vorläufigen Reichswehr zu werden. Es sei zu eng, nur die Kapitulation alter Art und die zwölfjährige Verpflichtung für die (endgültige) Reichswehr gelten zu lassen und das Dienstverhältnis, das Nichtkapitulanten bei der vorläufigen Reichswehr hätten eingehen können, vom Begriff des berufsmäßigen Wehrdienstes auszuschließen. Daß die Angehörigen der vorläufigen Reichswehr durchweg "Freiwillige" gewesen seien und daß sie im Sinne der Versorgungsgesetze als vorübergehend zum aktiven Wehrdienst herangezogen gegolten hätten, besage nichts für die Frage, ob ihre Dienstleistung eine berufsmäßige oder eine nichtberufsmäßige gewesen sei. Ein Dienstverhältnis gemäß § 12 der Ausführungsverordnung zum Gesetz über die vorläufige Reichswehr vom 6. März 1919 (RGBl. S. 295), das zunächst auf sechs Monate festgelegt worden sei und alsdann, wenn nicht ein Teil gekündigt habe, jeweils auf drei Monate weitergelaufen sei, habe eine hinreichend langfristige Bindung enthalten, um als berufsmäßig angesehen werden zu können. Es wäre undenkbar, für die Anerkennung der Berufsmäßigkeit von Tätigkeiten in der privaten Wirtschaft länger dauernde Bindungen zu fordern. Auch für den Wehrdienst könne keine andere Beurteilung Platz greifen. Die Kapitulationen alter Art, durch die ohne Zweifel ein berufsmäßiges Wehrdienstverhältnis begründet worden sei, hätten zwar auf längere Zeiten, aber doch zunächst nur auf zwei Jahre und alsdann auf je ein weiteres Jahr gegolten. Die kürzere zeitliche Bindung für den Dienst in der vorläufigen Reichswehr reiche allerdings für sich allein nicht in allen Fällen aus, um einen berufsmäßigen Wehrdienst festzustellen. Es sei gerichtsbekannt, daß wegen der Grenzkämpfe z.B. in Oberschlesien und wegen der inneren Unruhen zahlreiche junge Männer der vorläufigen Reichswehr und anderen ihr angegliederten Formationen mit gleicher Verpflichtungsdauer beigetreten seien, ohne damit den Wehrdienst als Lebensberuf zu wählen, sondern nur in der Absicht, an diesen Einsätzen teilzunehmen und alsdann ins Zivilleben zurückzukehren. Eine große Zahl der Angehörigen der vorläufigen Reichswehr jedoch habe ungeachtet der Vorläufigkeit dieser Truppe die Absicht gehabt, bei der in Aussicht stehenden endgültigen Reichswehr zu bleiben, den Wehrdienst also als Lebensberuf auszuüben. Ebenso hätten auch die Dienststellen der vorläufigen Reichswehr es für selbstverständlich angesehen, daß ihr Stammpersonal mindestens insoweit, als die in den Versailler Friedensverhandlungen zu regelnde Stärke der endgültigen Reichswehr es zulassen würde, in dieser bleiben sollte. Anhaltspunkte für die hiernach entscheidende beiderseitige Absicht, das Dienstverhältnis in der endgültigen Reichswehr fortzusetzen, seien generell bei den Angehörigen des typischen Stammpersonals gegeben, insbesondere bei den Militärmusikern, die eine bestimmte Instrumentalausbildung genossen und eine bestimmte etatsmäßige Stelle - wie hier die des Paukers - in einem Musikkorps ausgefüllt hätten.

Trotz gewisser Unstimmigkeiten in den Angaben des Klägers und der Zeugen bestehe aus vom Berufungsgericht näher dargelegten Gründen hier kein Anlaß, daran zu zweifeln, daß der Kläger jedenfalls eine Verpflichtung nach § 12 der Ausführungsverordnung auf zunächst sechs Monate mit weiterer Laufzeit von jeweils drei Monaten eingegangen sei. Ob er außerdem eine "vorläufige" Verpflichtung für zwölf Jahre abgegeben habe, wie sie nach dem Erlaß des Reichswehrministers vom 22. Januar 1920 auch bereits in Betracht gekommen sei, sei unerheblich.

Der Kläger erfülle auch die gemäß § 54 G 131 zur Teilnahme an der Unterbringung erforderliche Voraussetzung einer mindestens zwölfjährigen Dienstzeit. Der Verpflichtungsantrag des Klägers habe also in der Beschränkung auf die Unterbringung durchdringen müssen. Auf die Anfechtungsklage seien die angefochtenen Bescheide aber auch insoweit aufzuheben gewesen, als sie sich auf die Versorgung des Klägers bezogen hätten; denn sie griffen ihrer Bedeutung nach auf die nicht versorgungsrechtliche Seite der Rechtsstellung des Klägers über.

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen mit der Begründung, es sei eine rechtsgrundsätzliche Frage, ob ein Nichtkapitulant bei der vorläufigen Reichswehr berufsmäßig in den Wehrdienst habe eintreten können.

Der Beklagte hat Revision eingelegt mit dem Antrage, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Er hat Verletzung des § 53 G 131 und des Gesetzes über die Bildung einer vorläufigen Reichswehr vom 6. März 1919 (RGBl. S. 295) sowie der Ausführungsverordnung hierzu vom gleichen Tage (RGBl. S. 296), insbesondere der §§ 10 und 12 dieser Verordnung gerügt. Im einzelnen hat er ausgeführt:

Die vorläufige Reichswehr sei kein Heer von Berufssoldaten gewesen. Bei der Schaffung der vorläufigen Reichswehr habe das Deutsche Reich sich noch nicht festlegen wollen und können. Darum habe § 10 der Ausführungsverordnung vom 6. März 1919 bestimmt, daß Offiziere, Unteroffiziere und Beamte, die in die vorläufige Reichswehr überträten, mit ihren bisherigen Rechten übernommen würden und die Zugehörigkeit zur vorläufigen Reichswehr als Fortsetzung ihres früheren Dienstverhältnisses gelte. Das habe bedeutet, daß neue Rechte nicht hätten begründet werden sollen; wer Berufssoldat gewesen sei, habe als solcher in der vorläufigen Reichswehr dienen sollen, wer es nicht gewesen sei, habe es nicht werden können.

Da an Angehörigen des Berufsunteroffizierstandes ein beträchtlicher Überschuß geherrscht habe, sei eine Neuverpflichtung von Freiwilligen der vorläufigen Reichswehr zu Berufssoldaten unter keinen Umständen in Betracht gekommen. Das Oberverwaltungsgericht wolle zwar offensichtlich in der Verpflichtung der Freiwilligen nach § 12 der Ausführungsverordnung die Begründung eines Berufssoldatenverhältnisses nur in den Fällen annehmen, in denen ein entsprechender beiderseitiger Wille zum Ausdruck gebracht worden sei. Ein derartiger Vorvertrag im Sinne des bürgerlichen Rechts und eine Berücksichtigung des "Parteiwillens" sei aber im Hinblick auf den öffentlich-rechtlichen Charakter der Anstellung als Berufssoldat nicht möglich.

Damit in Übereinstimmung stehe die in dem Erläuterungsbuch von Anders zu § 53 G 131 vertretene Auffassung, ein erstmaliger berufsmäßiger Eintritt in den Wehrdienst sei zu dem Zeitpunkt anzunehmen, in dem jemand sich zu der für berufsmäßige Unteroffiziere und. Mannschaften vorgesehenen längeren Dienstzeit verpflichtet habe. Auch bei der endgültigen Reichswehr sei die feste Verpflichtung für eine längere Zeit das Kriterium gewesen. Eine solche Verpflichtungsmöglichkeit habe es aber bis zur Entlassung des Klägers, am 31. Dezember 1920 nicht gegeben. Bei dem Verpflichtungseid, auf dessen Ableistung der Kläger sich berufe, könne es sich nur um das in § 11 der Ausführungsverordnung vom 6. März 1919 vorgeschriebene Gelöbnis gehandelt haben.

Der Kläger hat beantragt,

hilfsweise,

Er hat sich die Urteilsbegründung des Berufungsgerichts zu eigen gemacht und ist der Auffassung des Beklagten entgegengetreten, nach § 10 der Ausführungsverordnung vom 6. März 1919 hätten neue Berufssoldatenverhältnisse in der vorläufigen Reichswehr nicht begründet werden können; hierüber besage die Verordnung überhaupt nichts. Weiter hat er geltend gemacht: Die Richtigkeit seines Vorbringens, daß er sich seinerzeit für zwölf Jahre verpflichtet habe, sei vom Berufungsgericht ausdrücklich dahingestellt gelassen worden; falls daher das Revisionsgericht die Auffassung des Berufungsgerichts im übrigen nicht teile, müsse die Sache zur weiteren Aufklärung an die Vorinstanz zurückverwiesen werden.

Der Oberbundesanwalt hat sich beteiligt und sich der Auffassung des Beklagten angeschlossen.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, ob der Kläger vor dem 8. Mai 1935 "erstmals berufsmäßig in den Wehrdienst eingetreten" ist. Dieser Begriff gehört dem Bundesrecht an (§ 53 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zu Art. 131 GG - G 131 -); er war bereits mehrfach Gegenstand der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Der berufsmäßige Wehrdienst ist danach zunächst abzugrenzen von dem in Erfüllung der allgemeinen Wehrpflicht geleisteten Wehrdienst, ohne daß allerdings freiwillig geleisteter Wehrdienst notwendig berufsmäßig sein müßte, auch wenn er in einem reinen Berufsheer geleistet wurde. Weder die gesetzliche Regelung des Wehrdienstes noch die Dauer der Dienstverpflichtung lassen einen unbedingt zwingenden Schluß auf die Art des Dienstverhältnisses zu. Wenn andere Merkmale versagen, insbesondere nicht die den berufsmäßigen Wehrdienst jedenfalls unter regelmäßigen Verhältnissen kennzeichnende förmliche Rechtsstellung eines Berufssoldaten erlangt wurde, wird in Sonderfällen, wie sie bei der vorläufigen Reichswehr in Betracht kommen, letztlich entscheidend die in Würdigung der Gesamtumstände zu beantwortende Frage sein, ob der sich Verpflichtende mit seinem Diensteintritt den soldatischen Beruf als Hauptberuf gewählt hat, sich also für längere Zeit dem Wehrdienst berufsmäßig widmen wollte, und ob der Dienstherr ihm die Möglichkeit hierzu eröffnen wollte (BVerwGE 7, 164;  214) [BVerwG 08.08.1958 - VII C 44/58].

Diese Voraussetzung war nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts beim Eintritt des Klägers in die vorläufige Reichswehr erfüllt. An diese Feststellung bleibt das Revisionsgericht nach Maßgabe des § 56 Abs. 2 BVerwGG gebunden.

Soweit es danach überhaupt noch auf die konkrete wehrgesetzliche Regelung ankommt, war maßgebend die Rechtslage im Zeitpunkt des Eintritts in den Wehrdienst, hier also das Gesetz über die Bildung einer vorläufigen Reichswehr vom 6. März 1919 (RGBl. S. 295) mit der Ausführungsverordnung vom gleichen Tage (RGBl. S. 296). Diese Vorschriften gehören nicht dem Bundesrecht an. Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß damals ein berufsmäßiges Soldatenverhältnis begründet werden konnte, ist also für das Revisionsgericht bindend (§§ 56 Abs. 1 Satz 1, 61 Satz 1, 26 BVerwGG in Verbindung mit § 562 ZPO), sofern diese Auslegung nicht zur Verletzung von Bundesrecht führt.

Das ist aber nicht der Fall. Insbesondere können aus § 53 Abs. 6 G 131 keine durchgreifenden Bedenken hergeleitet werden. Nach dieser Vorschrift gehören zur früheren Wehrmacht im Sinne des § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 "sowohl die Wehrmacht im Sinne des Wehrgesetzes vom 21. Mai 1935 - RGBl. I S. 609 - als auch die alte Wehrmacht (Heer, Marine, Schutztruppe) und die Reichswehr. An ihre Stelle tritt bei Volksdeutschen Vertriebenen und Umsiedlern die Wehrmacht des Herkunftlandes". Lie vorläufige Reichswehr ist in dieser Aufstellung zwar nicht besonders genannt. Das bedeutet aber nicht, daß der Bundesgesetzgeber im Rahmen des § 53 G 131 die Begründung eines berufsmäßigen Dienstverhältnisses in der vorläufigen Reichswehr nicht anerkennen wollte. Vielmehr drängt sich die Auslegung auf, daß in dem Oberbegriff "Reichswehr" auch die vorläufige Reichswehr inbegriffen ist, zumal diese im Gesetz vom 6. März 1919 in §§ 2 ff. und ebenso in der Ausführungsverordnung auch nur kurz als "Reichswehr" bezeichnet wird. Für diese auch von Anders (Erläuterungsbuch zum Gesetz zu Art. 131 GG, 3. Aufl., § 53 Anm. 3 Abs. 2) vertretene Auslegung spricht weiter, daß die vorläufige Reichswehr zu ihrer Zeit das staatliche Wehrinstrument war, in ihrem Wesen nicht unterschieden von den anderen in § 53 Abs. 6 G 131 aufgeführten Einrichtungen, wohl aber von den paramilitärischen Verbänden, deren Ausklammerung aus dem Begriff "Wehrmacht" offensichtlich der Sinn der Vorschrift ist. Der vorläufige Charakter der vorläufigen Reichswehr kann hierbei um so weniger eine Rolle spielen, als das Gesetz in § 53 Abs. 6 Satz 2 bei Volksdeutschen Vertriebenen und Umsiedlern die Wehrmacht des Herkunftlandes in den Wehrmachtsbegriff einbezieht, ohne den hier - bei vielfach erst im Anschluß an den ersten Weltkrieg entstandenen Staaten - besonders naheliegenden Unterschied zwischen vorläufigen und endgültigen Einrichtungen zu machen.

Im übrigen nötigt der Wortlaut des § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 nicht ohne weiteres zu dem Schluß, daß die dort getroffene Regelung nur für Berufssoldaten der früheren Wehrmacht gilt, die vor dem Stichtag erstmals berufsmäßig in den Wehrdienst bei einer der in § 53 Abs. 6 G 131 angeführten Einrichtungen getreten sind. Auf jeden Fall wäre es aus den dargelegten Gründen nicht gerechtfertigt, die Begründung eines Berufssoldatenverhältnisses in der vorläufigen Reichswehr bei Anwendung des § 53 Abs. 1 Satz 1 G 131 unberücksichtigt zu lassen.

Da eine Verletzung revisiblen Rechts durch das angefochtene Urteil sonst nicht ersichtlich, auch nicht geltend gemacht ist, war, wie geschehen, zu erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 65 Abs. 1 BVerwGG.