Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.04.1992, Az.: XII ZR 105/91

Das Rechtsmittel hat im wesentlichen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht wertet das Schreiben der Klägerin vom 7. Februar 1989 als rechtswirksame Mahnung (§ 284 Abs. 1 Satz 1 BGB), mit deren Zugang der Beklagte im Sinne von § 1585b Abs. 2 BGB in Verzug gekommen sei, so daß die Klägerin den - nach Grund und Höhe unstreitigen - nachehelichen Unterhalt auch für die Vergangenheit fordern könne, soweit die Jahresfrist des § 1585b Abs. 3 BGB eingehalten sei. Zwar müsse ein geltend gemachter Anspruch im Zeitpunkt der Mahnung grundsätzlich voll wirksam und fällig sein. Im vorliegenden Fall sei das Scheidungsurteil jedoch bereits verkündet gewesen und die Mahnung in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dessen Rechtskraft, mit der der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt entstanden sei, ausgesprochen worden. § 1585b Abs. 2 BGB bezwecke den Schutz des Schuldners vor überraschenden Unterhaltsforderungen für die Vergangenheit. In diesen 8chutzbereich werde nicht nachhaltig eingegriffen, wenn eine Mahnung, die kurzfristig vor dem Eintritt der Rechtskraft erfolge, als wirksam angesehen werde. Dafür sprächen auch praktische Gründe. Nachehelicher Unterhalt könne nicht nur im Scheidungsverbundverfahren (§ 623 ZPO) geltend gemacht werden. Bei isolierter Geltendmachung könnten die Parteien des Scheidungsverfahrens im Hinblick auf § 629a Abs. 3 ZPO den genauen Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs nur schwer feststellen. Da Trennungsunterhalt aber nur bis zu diesem Zeitpunkt geschuldet werde, wäre jeder Tag, in dem eine Mahnung wegen nachehelichen Unterhalts zu spät beim Schuldner eingehe, "unterhaltsmäßig endgültig verloren".

Dem vermag der Senat nicht beizupflichten. Wie er bereits entschieden hat, setzt die Mahnung wegen Trennungsunterhalt den Schuldner nicht auch wegen eines künftigen Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt in Verzug, weil eine bereits vor der Entstehung eines Anspruchs ausgesprochene Mahnung wirkungslos ist und dies auch nach der Entstehung des Anspruchs bleibt (vgl. BGHZ 103, 62, 66 [BGH 13.01.1988 - IVb ZR 7/87]; ebenso OLG Hamm FamRZ 1989, 634; Palandt/Diederichsen BGB 51. Aufl. § 1585b Rdn. 4; Erman/Dieckmann BGB 8. Aufl. § 1585b Rdn. 3; a.A.. Schmitz FamRZ 1988, 700, 701; Kalthoener/Büttner, Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 4. Aufl. Rdn. 192; OLG Schleswig FamRZ 1989, 1092, 1093 f). Zwar war Gegenstand des Mahnschreibens vom 7. Februar 1989 nicht der Anspruch der Klägerin auf Trennungsunterhalt, sondern sie ließ den Beklagten ausdrücklich auffordern, "auch nach durchgeführter Scheidung" Unterhalt zu zahlen. Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes (§ 284 Abs. 1 Satz 1 BGB) kommt der Schuldner aber nur durch eine Mahnung in Verzug, "die nach dem Eintritte der Fälligkeit erfolgt". Diese Voraussetzung lag nicht vor: Der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt war bei Zugang der Mahnung nicht nur noch nicht fällig, sondern er war vor dem Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsausspruchs auch noch nicht entstanden. Deswegen kann dem Schreiben vom 7. Februar 1989 keine verzugsbegründende Wirkung beigemessen werden.

§ 1585b Abs. 2 BGB, wonach Unterhalt für die Vergangenheit erst von der Zeit an gefordert werden kann, in der der Unterhaltspflichtige in Verzug gekommen oder der Unterhaltsanspruch rechtshängig geworden ist, beruht auf dem Gedanken, daß Unterhalt seinem Wesen nach zur Bestreitung des laufenden Lebensbedarfs dient und die Befriedigung der Bedürfnisse einer zurückliegenden Zeit an sich nicht möglich ist, so daß grundsätzlich keine Notwendigkeit besteht, darauf beruhende Ansprüche fortdauern zu lassen. Auch soll der Unterhaltspflichtige gegen Härten geschützt werden, die sich aus einer Inanspruchnahme für eine Zeit ergeben können, in der er mit dem Unterhaltsanspruch nicht rechnen mußte (vgl. etwa Senatsurteil BGHZ 105, 250, 253 f; MünchKomm/Richter 2. Aufl. § 1585b Rdn. 1). Es mag zutreffen, daß auch einer kurz vor Entstehung und Fälligkeit des Unterhaltsanspruchs ausgesprochenen Mahnung Warnfunktion zukommt; damit wird aber nicht ausgeräumt, daß es nach der Gesetzeslage nicht pflichtwidrig ist, eine solche Warnung zu mißachten. Wenn es der Gläubiger zudem unterläßt, um eine zeitnahe Verwirklichung seines Anspruchs besorgt zu sein, vielmehr - wie hier - fast ein Jahr verstreichen läßt, ehe er dazu geeignete Schritte einleitet, steht der weitere Grundgedanke des Gesetzes im Vordergrund, daß grundsätzlich nur die Befriedigung des laufenden Lebensbedarfs in der Gegenwart geschuldet wird. Die vom Berufungsgericht ins Feld geführte, speziell bei der Aufeinanderfolge von Trennungsunterhalt und nachehelichem Unterhalt auftretende Schwierigkeit, den für die Entstehung des letzteren maßgebenden Zeitpunkt der Scheidung festzustellen, wiegt angesichts der vom Gesetzgeber des 1. EheRG für den Regelfall vorgesehenen Möglichkeit, nachehelichen Unterhalt im Scheidungsverbundverfahren geltend zu machen, nicht schwer. Ist ein Unterhaltsgläubiger dringend auf nachehelichen Unterhalt angewiesen, kann er zumutbarerweise diesen Weg beschreiten; dabei kann es zu der vom Berufungsgericht angeführten Schwierigkeit nicht kommen. Auch kann er bereits während der Trennungszeit eine einstweilige Anordnung gemäß § 620 Nr. 6 ZPO erwirken, die gemäß § 620f ZPO für die Zeit nach der Scheidung fortwirkt, bis eine anderweite Regelung wirksam wird (vgl. Senatsurteil vom 14. Januar 1981 - IVb ZR 575/80 - FamRZ 1981, 242, 243).

2. Soweit im angefochtenen Urteil eine Zahlungspflicht des Beklagten schon für die Zeit ab 13. März 1989 bejaht worden ist, kann es danach mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben. Auch mit anderer Begründung erweist es sich insoweit nicht als richtig. Insbesondere kann dem Schreiben des Beklagten vom 13. Februar 1989 keine eindeutige und endgültige Verweigerung von Unterhaltsleistungen entnommen werden, die eine Mahnung entbehrlich gemacht hätte (vgl. dazu Senatsurteile vom 26. Januar 1983 - IVb ZR 351/81 - FamRZ 1983, 352, 354 und vom 24. Oktober 1984 - IVb ZR 43/83 - FamRZ 1985, 155, 157). Dem steht entgegen, daß der Beklagte in diesem Schreiben abschließend um Mitteilung gebeten hat, ob Informationen über eine Wiederverheiratung der Klägerin zutreffend seien. Die Weigerung, nachehelichen Unterhalt zu zahlen, ist erkennbar von der Richtigkeit dieser Annahme abhängig gemacht worden; es hat sich also noch nicht um das "letzte Wort" des Beklagten gehandelt. Das ist auch so verstanden worden; denn erst mit ihrem Antwortschreiben vom 16. Februar 1989 hat die Klägerin vom Beklagten insoweit "die abschließende Stellungnahme" erbeten. Daß der Beklagte auf dieses Antwortschreiben nicht mehr reagiert hat, ist rechtlich unerheblich. Weder das Schweigen noch die Nichtleistung von Unterhalt können als eine die Mahnung entbehrlich machende Erfüllungsverweigerung gewertet werden (vgl. Senatsurteil vom 26. Januar 1983 aaO. S. 355). Bei dieser Sachlage kann dahinstehen, ob für eine rechtserhebliche Erfüllungsverweigerung - anders als für die Mahnung - zu fordern ist, daß sie zeitlich der Entstehung und Fälligkeit des Anspruchs nachfolgt, was hier ebenfalls nicht der Fall gewesen wäre (vgl. zu dieser Frage OLG Karlsruhe FamRZ 1990, 70 [OLG Karlsruhe 20.06.1989 - 18 UF 197/88]).

Allerdings hat die Zahlungspflicht des Beklagten aus einem anderen Grund nicht erst mit der Rechtshängigkeit des Verfahrens eingesetzt (13. März 1990). Zuvor ist ihm nämlich das Prozeßkostenhilfegesuch der Klägerin vom 19. Februar 1990 zugegangen, das inhaltlich die Erfordernisse einer Mahnung erfüllt. Es ist an den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten am 22. Februar 1990 (Donnerstag) abgesandt worden, so daß sein Zugang spätestens für Montag, den 26. Februar 1990 angenommen werden kann. Zu diesem Zeitpunkt ist der Beklagte damit in Verzug gekommen (vgl. Senatsurteil vom 1. Juni 1983 - IVb ZR 365/81 - FamRZ 1983, 892, 894). Nur für einen geringen Teil der von der Klägerin geltend gemachten Rückstände, nämlich diejenigen für die Zeit seit dem 26. Februar 1990, sind danach die Voraussetzungen des § 1585b Abs. 2 BGB gegeben. Die Revision des Beklagten ist daher nur erfolglos, soweit sie sich auf diesen Zeitraum bezieht. Im übrigen ist die Klage auf Unterhaltsrückstände abzuweisen.