Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.12.1989, Az.: 2 StR 167/89

I.

1.

§ 47 Abs. 1 Nr. 1 des Ausländergesetzes (AuslG) droht Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe einem Ausländer an, der in den Geltungsbereich des Gesetzes einreist, ohne den erforderlichen Paß, Paßersatz oder eine erforderliche Aufenthaltserlaubnis zu besitzen. Gemäß Abs. 6 der Vorschrift bleibt Art. 31 Abs. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (Genfer Konvention, GK) vom 28. Juli 1951 (BGBl. 1953 II S. 560) unberührt. Nach dieser Bestimmung dürfen wegen unrechtmäßiger Einreise keine Strafen gegen Flüchtlinge verhängt werden, die unmittelbar aus einem Gebiet kommen, in dem ihr Leben oder ihre Freiheit bedroht waren; das gilt jedoch nur, sofern sie sich unverzüglich bei den Behörden melden und Gründe darlegen, die ihre andernfalls unrechtmäßige Einreise rechtfertigen.

§ 8 des Asylverfahrensgesetzes (AsylVfG) sieht vor, daß Asylanträge bei der Ausländerbehörde zu stellen sind (Abs. 1 Satz 1). Der Antragsteller muß dort persönlich erscheinen, sich selbst über die Tatsachen erklären, die seine Furcht vor politischer Verfolgung begründen, und die erforderlichen Angaben machen (Abs. 2 Satz 1); zu den erforderlichen Angaben gehören auch solche über Wohnsitze, Reisewege, Aufenthalte in anderen Staaten und darüber, ob bereits in anderen Staaten ... ein Verfahren mit dem Ziel der Anerkennung als ausländischer Flüchtling oder ein Asylverfahren eingeleitet oder durchgeführt worden ist (Abs. 2 Satz 2).

2.

Der Angeklagte des Ausgangsverfahrens ist Türke kurdischer Volkszugehörigkeit.

Das Amtsgericht Königswinter hat ihn am 13. Juni 1988 wegen unrechtmäßiger Einreise (§ 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG) zu einer Geldstrafe verurteilt. In den Urteilsgründen heißt es, der Angeklagte, der keine Angaben zur Sache gemacht habe, sei wegen Verfolgung in seiner Heimat am 1. April 1987 aus der Türkei ausgereist. Mit falschem Paß habe er sich über Spanien und Frankreich in die Bundesrepublik Deutschland begeben. Hier sei er am 28. April 1987 ohne Paß oder Aufenthaltserlaubnis eingereist. Diese Feststellungen gründeten sich auf die Vernehmung der Zeugin S., einer Verwaltungsangestellten des Ausländeramts S. Dort hatte der Angeklagte Asylantrag gestellt und war gemäß § 8 Abs. 2 AsylVfG angehört worden. Im Strafverfahren hatte die Zeugin sodann darüber ausgesagt, welche Angaben der Angeklagte im Asylverfahren - zum einen durch Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 11. Juni 1987, zum anderen bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Ausländeramt am 21. Juli 1987 - gemacht hatte.

Auf seine Berufung hin hat das Landgericht Bonn den Angeklagten am 28. September 1988 freigesprochen. Zum Sachverhalt ist im Urteil nur festgestellt, daß der Angeklagte sich seit April 1987 im Inland aufhalte, hier am 28. dieses Monats Asyl beantragt habe und am 29. März 1988 durch Entscheidung des Bundesamts für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge als Asylberechtigter anerkannt worden sei. Demgemäß - so hat das Gericht ausgeführt - sei nicht auszuschließen, daß er unmittelbar aus der Türkei gekommen sei und sich im Inland auch unverzüglich beim Ausländeramt gemeldet habe. Daraus folge, daß er - unter Anwendung des Zweifelssatzes - nach Art. 31 Abs. 1 GK nicht bestraft werden dürfe. Feststellungen zur Reisedauer, zum Reiseweg und zum Aufenthalt des Angeklagten in Drittländern hat das Landgericht nicht getroffen, weil es - wie im Urteil des näheren dargelegt ist - den Standpunkt vertreten hat, die vom Angeklagten im Asylverfahren hierzu gemachten Angaben unterlägen einem Verwertungsverbot.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Sie beanstandet die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die Beschwerdeführerin macht unter anderem geltend, das Landgericht habe seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) dadurch verletzt, daß es - unter rechtsirriger Annahme eines Verwertungsverbots - davon abgesehen habe, die Zeugin S. zu den Angaben des Angeklagten über die genannten Einreisemodalitäten zu vernehmen.

3.

Das Oberlandesgericht Köln hält diese Rüge für begründet und will der Revision daher stattgeben. Daran sieht es sich jedoch durch das Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg vom 17. Juli 1985 - 1 Ss 96/85 (NJW 1985, 2541) gehindert. Dieses Gericht hatte einen Angeklagten vom Vorwurf des Verstoßes gegen das Ausländergesetz freigesprochen, weil Angaben, die ein Asylbewerber im Rahmen seiner Anhörung nach § 8 Abs. 2 AsylVfGüber die Einreisemodalitäten gemacht habe, ohne seine Zustimmung nur dann an die Staatsanwaltschaft weitergeleitet und im Strafverfahren verwertet werden dürften, wenn - was für den entschiedenen Fall zu verneinen sei - die Strafverfolgung im überwiegenden öffentlichen Interesse liege.

Das Oberlandesgericht Köln will von der dieser Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsauffassung abweichen; es hat deshalb mit Beschluß vom 28. Februar 1989 die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

Dürfen Angaben eines Asylbewerbers im Rahmen einer Anhörung nach § 8 Abs. 2 AsylVfGüber die Modalitäten seiner Einreise in einem gegen ihn gerichteten Strafverfahren wegen eines Vergehens nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG ohne seine Zustimmung nur dann verwertet werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung gegenüber seinem Interesse an der ausschließlichen Verwertung der Angaben im Asylverfahren vorliegt?

II.

1.

Die Vorlegung ist zulässig (§ 121 Abs. 2 GVG). Das vorlegende Oberlandesgericht hat mit zutreffender, jedenfalls aber vertretbarer Begründung dargelegt, daß es die beabsichtigte Revisionsentscheidung nur treffen kann, wenn es von der Rechtsauffassung abweicht, die dem genannten Urteil des Oberlandesgerichts Hamburg zugrunde liegt.

2.

Der Rechtsauffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts ist beizutreten. Angaben, die ein Asylbewerber im Rahmen der Anhörung nach § 8 Abs. 2 AsylVfGüber die Modalitäten seiner Einreise macht, dürfen in einem gegen ihn gerichteten Strafverfahren wegen Vergehens gegen § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG auch ohne seine Zustimmung verwertet werden; sie unterliegen keinem Verwertungsverbot (ebenso K. Meyer JR 1986, 170; a.A. OLG Hamburg NJW 1985, 2541; Marx/Strate/Pfaff, AsylVfG 2. Aufl. § 12 Rdn. 28 ff).

Für ein solches Verwertungsverbot, das die gerichtlichen Aufklärungs- und Kognitionspflichten (§§ 244 Abs. 2, 261 StPO) entsprechend einschränken würde, findet sich im geltenden Recht keine Grundlage. Da eine unmittelbar anwendbare Gesetzesregelung fehlt, ließe es sich nur mittelbar begründen und nachweisen, sei es durch Ableitung aus allgemeineren, übergeordneten Rechtsgrundsätzen, sei es durch Rückschlüsse aus anderweit getroffenen Gesetzesregelungen, die eine entsprechende Anwendung zulassen. Als Anknüpfungspunkte kommen hier in Betracht: Zum einen der im Strafprozeßrecht verankerte (§§ 136 Abs. 1, 136 a Abs. 1 und 3, 163 a Abs. 3 bis 6, 243 Abs. 4 StPO) und auch verfassungsrechtlich verbürgte (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG) Grundsatz, daß niemand gezwungen werden darf, sich selbst einer Straftat zu bezichtigen und damit zu seiner Überführung beizutragen ("nemo tenetur se ipsum accusare"); zum anderen eine Geheimhaltungspflicht, die es der Verwaltungsbehörde verbietet, bestimmte Angaben des Verfahrensbeteiligten den Strafverfolgungsorganen zu offenbaren. Unter keinem dieser Gesichtspunkte ist das hier in Rede stehende Verwertungsverbot begründet.

a)

Aus dem Grundsatz, daß niemand zu strafrechtlicher Selbstbelastung gezwungen werden darf (vgl. BGHSt 34, 39, 46 m.w.N.), hat das Bundesverfassungsgericht in der sogenannten "Gemeinschuldnerentscheidung" (BVerfGE 56, 37) ein strafprozessuales Verwertungsverbot hergeleitet. Es dient der Lösung eines im Konkursrecht auftretenden Interessenkonflikts. Den Gemeinschuldner trifft hier die mit Zwangsmitteln (Vorführung, Beugehaft) sanktionierte Verpflichtung, um der Belange der Gläubiger willen bestimmte Auskünfte zu erteilen (§§ 100, 101 KO). Soweit diese Auskunftspflicht die Offenbarung von Straftaten einschließt, ist das Recht des Auskunftspflichtigen, sich nicht selbst belasten zu müssen, bedroht, während andererseits die Zubilligung eines Auskunftsverweigerungsrechts die schutzwürdigen Interessen der Gläubiger beeinträchtigen müßte. Dieser Interessenkonflikt wird in der "Gemeinschuldnerentscheidung" dahin gelöst, daß der Schuldner zwar unbeschränkt Auskünfte zu geben hat, diese Auskünfte aber im Strafverfahren nicht gegen ihn verwertet werden dürfen. Die insoweit vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätze lassen sich - ungeachtet ihrer möglichen Anwendung auf vergleichbare Konstellationen (vgl. dazu Dingeldey NStZ 1984, 529, 531 ff) - zur Begründung des hier zu erörternden Verwertungsverbots nicht heranziehen. Im einzelnen gilt:

aa)

Der Asylbewerber muß zwar nach § 8 Abs. 2 AsylVfG Angaben über die Modalitäten seiner Einreise (Reisewege, Aufenthalte in anderen Staaten) machen. Diese Mitwirkungspflicht ist aber - anders als die Auskunftspflicht des Gemeinschuldners (§ 101 KO) - nicht mit Sanktionen bewehrt. Der Antragsteller kann nicht mit Zwangsmitteln dazu angehalten werden, sie zu erfüllen. Die Ausländerbehörde besitzt keine Handhabe, sein Erscheinen zur persönlichen Anhörung zwangsweise durchzusetzen. Bleibt er trotz Ladung ohne genügende Entschuldigung aus, so hat das nur zur Folge, daß die Ausländerbehörde den Asylantrag an das Bundesamt weiterleitet und dieses sodann nach Aktenlage unter Würdigung der Nichtmitwirkung des Antragstellers entscheidet (§ 8 Abs. 3 AsylVfG). Nichts anderes gilt, wenn er zwar zur Anhörung erscheint, sich aber ganz oder teilweise weigert, die erforderlichen Angaben zu machen. Zu diesen Angaben kann er in Ermangelung einer entsprechenden Gesetzesgrundlage nicht gezwungen werden (VG Frankfurt am Main NJW 1983, 189 f [VG Frankfurt am Main 03.11.1982 - VI/1 G 5219/82]; Kanein, Ausländerrecht, 4. Aufl. § 8 AsylVfG Rdn. 6; Meyer in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze § 8 AsylVfG Anm. 3; B. Huber, Ausländer- und Asylrecht Rdn. 514; Schiedermair/Wollenschläger, Handbuch des Ausländerrechts Teil 3 E Rdn. 178). Die Nachteile, die ihm bei Verweigerung der geforderten Auskünfte drohen, erschöpfen sich darin, daß er durch unzureichenden Tatsachenvortrag den Erfolg seines Asylantrags möglicherweise gefährdet.

bb)

Bei der Mitwirkungspflicht des Antragstellers, die sich danach als bloße Obliegenheit darstellt, sind zudem - anders als bei der Auskunftspflicht des Gemeinschuldners, die ihm um der Gläubigerbelange willen auferlegt ist - keine Drittinteressen im Spiel; es geht vielmehr allein um das vom Antragsteller beanspruchte Asylrecht und dessen Verfahrensmäßige Durchsetzung. Ein Interessenkonflikt entsteht mithin nicht zwischen den Belangen des Antragstellers und denjenigen Dritter, sondern ausschließlich in der Person des Asylbewerbers selbst, falls und soweit er vor die Alternative gestellt ist, sich entweder durch wahrheitsgemäße und vollständige Angaben strafrechtlich zu belasten oder aber durch deren Verweigerung das Risiko einer Ablehnung seines Asylantrags auf sich zu nehmen. Interessenkonflikte dieser Art sind jedoch - wo das Gesetz nicht ausdrücklich eine andere Regelung trifft - grundsätzlich nicht geeignet, die Annahme eines strafprozessualen Verwertungsverbots zu rechtfertigen. Der beweisrisikobelastete Betroffene, der, wenn er den von ihm geforderten Aufklärungsbeitrag nicht leistet, die Ablehnung seines Begehrens zu gewärtigen hat, muß entscheiden, was ihm wichtiger ist: Schutz vor Selbstbelastung oder Rechtsverwirklichung (so auch K. Meyer JR 1986, 170 f unter Hinweis auf Stürner NJW 1981, 1757, 1762 [BVerfG 13.01.1981 - 1 BvR 116/77]; Rengier JR 1982, 477, 478 f; Dingeldey NStZ 1984, 529, 534). Ob Ausnahmen von diesem Grundsatz zu machen sind, wenn dem Betroffenen beim Verschweigen strafrechtlich belastender Umstände besonders gewichtige oder gar existentielle Nachteile drohen, erscheint zweifelhaft, braucht aber nicht entschieden zu werden (ebenso K. Meyer a.a.O.).

cc)

Die Pflicht des Asylbewerbers, vor dem Ausländeramt Angaben über die Modalitäten seiner Einreise zu machen, bringt ihn, selbst wenn er damit zu seiner Überführung wegen eines Verstoßes gegen das Ausländergesetz beitragen würde, nicht in einen regelungsbedingten Interessenkonflikt, der notwendigerweise durch die Alternative gekennzeichnet wäre, entweder diese Straftat zu offenbaren oder auf die Anerkennung seines Asylrechts zu verzichten. Diese Alternative ergäbe sich nur, wenn die Verweigerung der genannten Angaben stets und zwangsläufig zur Folge hätte, daß der Antragsteller seinen Anspruch auf Anerkennung des Asylrechts nicht verwirklichen kann. So verhält es sich aber nicht (K. Meyer a.a.O.).

Die Asylberechtigung des Antragstellers hängt nach ihren rechtlichen Voraussetzungen (Art. 16 Abs. 2 Satz 2 GG) nur davon ab, ob er - in seinem Herkunftsland - politischer Verfolgung ausgesetzt war. Auf die Modalitäten der Einreise (Zeitpunkte der Ausreise und Einreise, Reiseweg, Zwischenaufenthalte in Drittländern) kommt es hierfür nicht an; sie sind für die Frage nach dem Bestehen des Asylanspruchs rechtlich nicht relevant, sondern allenfalls in tatsächlicher Hinsicht bedeutsam, nämlich als Beweisanzeichen, die für oder gegen das Vorliegen des behaupteten Verfolgungstatbestands sprechen.

Allerdings kann durch die Schilderung der Einreisemodalitäten offenbar werden, daß der Antragsteller vor seiner Einreise ins Inland bereits in einem anderen Staat vor politischer Verfolgung sicher war und deshalb kein Anspruch auf Anerkennung seines Asylrechts besteht (§ 2 AsylVfG; vgl. dazu BVerfGE 77, 150 [BVerfG 21.10.1987 - 2 BvR 373/83];  78, 322) [BVerfG 15.06.1988 - 1 BvR 1301/86]. Doch trifft die materielle Beweislast für das Vorliegen dieses, die Asylberechtigung ausschließenden Tatbestandes den asylverweigernden Staat (BayVGH DVBl. 1978, 509 f; VG Köln InfAuslR 1983, 161, 168; VG Ansbach InfAuslR 1985, 94 f; Kanein, Ausländerrecht 4. Aufl. § 2 AsylVfG Rdn. 5; ausführlich Fritz in Gemeinschaftskommentar AsylVfG § 2 Rdn. 23). Daraus folgt, daß der Antragsteller - ungeachtet seiner formellen Pflicht zur Mitwirkung an der Sachaufklärung - durch Verschweigen der Einreisemodalitäten dem Bundesamt keinen Rechtsgrund zur Ablehnung seines Asylantrags liefert. Zwar kann und muß dieses Amt bei seiner Entscheidung die Nichtmitwirkung des Antragstellers würdigen (§§ 8 Abs. 3 Satz 2, 12 Abs. 4 Satz 3 AsylVfG); doch bedeutet das nicht, daß es berechtigt wäre, allein aus dem Schweigen des Antragstellers zu schließen, dieser habe, bevor er eingereist sei, bereits in einem anderen Land Schutz vor politischer Verfolgung gefunden.

Die Weigerung des Antragstellers, Angaben über die Einreisemodalitäten zu machen, kann freilich seine Behauptung, politisch verfolgt worden zu sein und deshalb im Inland Zuflucht gesucht zu haben, je nach Lage der Dinge als unglaubhaft erscheinen lassen und so zur Ablehnung seines Asylantrags führen. Diese Möglichkeit ist nicht von der Hand zu weisen. Doch muß das nicht immer so sein. Vorstellbar ist vielmehr auch, daß es dem Antragsteller gelingt, trotz Verschweigens der Einreisemodalitäten den Tatbestand seiner politischen Verfolgung glaubhaft darzutun und so seine Anerkennung als Asylberechtigter zu erwirken. Es kommt hierfür auf die Umstände des Einzelfalls an. Sie sind es, die darüber entscheiden, ob die Verweigerung der bezeichneten Angaben auf der Beweiswürdigungsebene die Durchsetzung des Asylanspruchs unbeeinträchtigt läßt, bedroht oder gar vereitelt. Angesichts der Vielfalt möglicher Fallgestaltungen ist aber kein Raum für die Annahme, der Antragsteller habe stets nur die Wahl, entweder unter Offenbarung der unrechtmäßigen Einreise seinen Asylanspruch durchzusetzen oder durch Verschweigen der diese Straftat ergebenden Umstände auf seine Anerkennung als Asylberechtigter zu verzichten. Da ein solcher Interessenkonflikt je nach den Gegebenheiten des Falles das eine Mal auftreten, das andere Mal ausbleiben kann, also in der jeweiligen Beweislage gründet und nicht schon in der gesetzlichen Regelung selbst angelegt ist, läßt sich lediglich feststellen, daß derjenige, der Angaben über die Einreisemodalitäten verweigert, bei der Verwirklichung seines Asylanspruchs einem erhöhten Beweisrisiko ausgesetzt ist. Ein solcher Nachteil wiegt indes nicht so schwer, daß es von Rechts wegen geboten wäre, den Antragsteller hiervon durch Anerkennung eines strafprozessualen Verwertungsverbots zu entlasten; denn er beschwert in gleicher oder ähnlicher Weise jeden, der vor der Wahl steht, zur Durchsetzung seiner Rechte auch die Offenbarung strafrechtlich belastender Umstände in Kauf zu nehmen oder durch deren Verschweigen die Chancen seiner prozessualen Rechtsverfolgung zu schmälern. Das geltende Recht kennt keinen Grundsatz, aus dem sich ableiten ließe, daß solche Konflikte dem einzelnen erspart bleiben müßten; es bietet keinen Anhaltspunkt dafür, daß bereits eine bloße Erhöhung des Beweisrisikos und eine damit einhergehende Minderung der Erfolgsaussichten bei der verfahrensmäßigen Rechtsverwirklichung ein strafprozessuales Verwertungsverbot rechtfertigen könnten. Die Abwägung der insoweit widerstreitenden Belange führt daher zu dem Ergebnis, daß dem Interesse an umfassender Sachaufklärung im Strafverfahren gegenüber dem Interesse des Antragstellers, seinen Asylanspruch frei von Rücksichten auf strafrechtlich belastende Umstände geltend machen zu dürfen, der Vorrang gebührt.

b)

Auch unter dem Gesichtspunkt einer Geheimhaltungspflicht der Behörde, deren Verwaltungsangestellte als Zeugin in Frage kommt, ist ein Verwertungsverbot nicht begründet.

Für das Ausländeramt, vor dem der Angeklagte Angaben über die Einreisemodalitäten gemacht hatte, gilt § 30 des Verwaltungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG. NW.). Nach dieser Vorschrift, die wörtlich mit der bundesgesetzlichen Regelung (§ 30 VwVfG) übereinstimmt, haben die Beteiligten eines Verwaltungsverfahrens Anspruch darauf, daß ihre Geheimnisse, insbesondere diejenigen ihres persönlichen Lebensbereichs, von der Behörde nicht unbefugt offenbart werden. Daraus läßt sich jedoch - ohne daß es auf sonstige Gesichtspunkte ankäme - ein Verwertungsverbot schon deshalb nicht herleiten, weil das Ausländeramt jedenfalls nicht unbefugt handelt, wenn es Angaben, die der Antragsteller im Asylverfahren gemacht hat, den Strafverfolgungsorganen offenbart. Der Staatsanwaltschaft muß es auf deren Verlangen Auskunft erteilen (§ 161 Satz 1 StPO), und dieselbe Auskunftspflicht besteht auch gegenüber dem mit der Strafsache befaßten Gericht (BGHSt 30, 34 f; Kleinknecht/Meyer, StPO 39. Aufl. § 161 Rdn. 1; R. Müller in KK StPO, 2. Aufl. § 161 Rdn. 2; Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 161 Rdn. 8). § 30 VwVfG schränkt sie nicht ein (K. Meyer JR 1986, 170, 172 m.N.; außerdem Rieß a.a.O. Rdn. 14), und gleiches gilt erst recht für die entsprechenden landesgesetzlichen Bestimmungen. Anders verhält es sich nur mit besonderen, bereichsspezifischen Geheimhaltungspflichten (K. Meyer a.a.O. m.w.N.; Rieß a.a.O. Rdn. 14, 18 ff), die es jedoch mangels einer gesetzlichen Grundlage im Asylverfahren nicht gibt. Vorschriften, die für andere Sachbereiche und Rechtsgebiete solche Geheimhaltungspflichten begründen (z.B. §§ 30, 393 AO, § 35 SGB I, §§ 67 ff SGB X), können im Asylverfahren keine entsprechende Anwendung finden, da die Interessenlage - wie das vorlegende Gericht zutreffend ausgeführt hat - insoweit nicht vergleichbar ist.

3.

Die vorgelegte Rechtsfrage ist nach alledem wie folgt zu beantworten:

Angaben, die ein Asylbewerber im Rahmen der Anhörung nach § 8 Abs. 2 AsylVfGüber die Modalitäten seiner Einreise macht, dürfen in einem gegen ihn gerichteten Strafverfahren wegen Vergehens gegen § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG auch ohne seine Zustimmung verwertet werden.

Der Antrag des Generalbundesanwalts, dem diese Entscheidung entspricht, enthält noch den Zusatz, die Angaben dürften auch dann verwertet werden, "wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung gegenüber seinem Interesse an der ausschließlichen Verwertung der Angaben im Asylverfahren nicht vorliegt". Die Übernahme dieses Zusatzes erübrigt sich. Mit der Verneinung des Verwertungsverbots ist dem öffentlichen Interesse an der Strafverfolgung der Vorrang zuerkannt.