I.

Für die Zeicheninhaberin ist das am 5. Oktober 1972 angemeldete Warenzeichen Nr. 902 548 am 20. Februar 1973 gemäß § 6 a WZG für folgende Waren eingetragen worden:

"Auf dem Kohlengrill zubereitete Fleischgerichte und Fleischwaren aus Fleisch argentinischer Herkunft; Gewürze, Soßen einschließlich Salatsoßen aus spanisch oder portugiesisch sprechenden Ländern; Weine, Schaumweine, Spirituosen aus spanisch oder portugiesisch sprechenden Ländern; Eßbesteck, Eßgeschirr aus Porzellan und Steingut, Steinguttöpfe, Trinkgläser, Salzstreuer, Pfeffermühlen".

Die Beschreibung des Zeichens lautet:

"Das Zeichen besteht aus dem Schriftzug CHURRASCO und einem stilisierten Rinderkopf jeweils in schwarzer Farbe auf rotem Grund. Die Zeichenteile bilden in ihrer Gesamtheit das Zeichen".

Auf den Löschungsantrag eines anderen Unternehmens hat die Warenzeichenabteilung des Deutschen Patentamts gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG im Wege der Teillöschung im Warenverzeichnis des Zeichens Nr. 902 548 die Waren "Auf dem Kohlengrill zubereitete Fleischgerichte und Fleischwaren aus Fleisch argentinischer Herkunft; Gewürze, Soßen mit Ausnahme von Salatsoßen" gestrichen; im übrigen hat sie den Löschungsantrag zurückgewiesen; die Löschungsgebühr hat sie der Zeicheninhaberin auferlegt. Die Warenzeichenabteilung hat das Zeichen in seinen Einzelbestandteilen und in seiner Gesamtwirkung für die angeführten gestrichenen Waren als freizuhaltende Beschaffenheitsangabe im Sinn des § 4 Abs. 2 Nr. 1 (2. Alternative) WZG angesehen.

Die Zeicheninhaberin hat gegen diesen Beschluß Beschwerde zum Bundespatentgericht eingelegt; im Verlauf des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin des Löschungsverfahrens ihren Löschungsantrag zurückgenommen. Die Zeicheninhaberin hat im Beschwerdeverfahren beantragt, den Beschluß der Warenzeichenabteilung aufzuheben, der (ehemaligen) Antragstellerin des Löschungsverfahrens die Löschungsgebühr aufzuerlegen und die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anzuordnen. Das Bundespatentgericht hat die Beschwerde der Zeicheninhaberin gegen die angeordnete Teillöschung zurückgewiesen. Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde wendet sich die Zeicheninhaberin gegen diesen Beschluß.

II.

Nach Auffassung des Bundespatentgerichts, das sich insoweit auf seinen Beschluß vom 8. Oktober 1975 in einem anderen Verfahren (Mitt 1976, 15 = BPatGerE 18, 102 - POPFIT) bezogen hat, führt die Rücknahme des Löschungsantrags nicht ohne weiteres zur Beendigung und Einstellung des Löschungs- und Beschwerdeverfahrens, da der Löschungsantrag keine notwendige Voraussetzung des Verfahrens nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG sei. Der Antrag habe nur den Sinn und Zweck, jedem Dritten die Möglichkeit zu geben, die mangelnde Schutzfähigkeit des Zeichens geltend zu machen; der Antrag führe - wie ein vom Patentamt ohne Antrag aufgenommenes Löschungsverfahren - zur Löschung von Amts wegen. Eine klare Trennung von Amts- und Antragsverfahren lasse sich aus dem Gesetz nicht herleiten; sie würde auch jeder Verfahrensökonomie widersprechen, da dann das Patentamt nach Rücknahme eines Löschungsantrags - selbst wenn nach seiner Ansicht die Zeichenlöschung hätte angeordnet werden müssen - stets zunächst das Antragsverfahren einzustellen und ein neues Amtsverfahren (unter Wiederholung der Maßnahmen nach § 10 Abs. 3 WZG) einzuleiten hätte, bevor es die Löschung anordnen könne. Noch widerspruchsvoller werde das Verfahren, wenn - wie hier - das Patentamt bereits die Löschung angeordnet habe und erst im Beschwerdeverfahren der Löschungsantrag zurückgenommen werde; das Bundespatentgericht müsse zunächst den Löschungsbeschluß wegen Zurücknahme des Löschungsantrags aufheben, dann müsse das Patentamt ein neues Amtslöschungsverfahren nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 WZG einleiten und schließlich die Löschung mit derselben Begründung wieder beschließen, wogegen dann erneut Beschwerde eingelegt werden könnte.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die - form- und fristgerecht eingelegte - Rechtsbeschwerde mit Erfolg.

III.

1.

Nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG ist ein Warenzeichen von Amts wegen oder auf Antrag eines Dritten zu löschen, wenn erwiesen ist, daß der Zeicheneintragung ein absolutes Hindernis entgegengestanden hat. Dabei handelt es sich, wie das Bundespatentgericht zutreffend ausgeführt hat, auch bei der auf Antrag eines Dritten nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG angeordneten Löschung um eine Amtslöschung; dem Antrag kommt insoweit nur die Bedeutung einer Anregung zu (BGHZ 42, 151, 162 - Rippenstreckmetall II; BGH GRUR 1975, 368, 369 - Elzym). Aus dieser Rechtsnatur der - auf Antrag erfolgenden - Löschung als Amtslöschung ergibt sich aber noch nichts für die hier maßgebende Frage, wie das Bundespatentgericht zu verfahren hat, wenn der Antragsteller des Löschungsverfahrens - nach Anordnung der Löschung durch die Warenzeichenabteilung - im Verlauf des Beschwerdeverfahrens seinen Löschungsantrag zurückgenommen hat.

2.

Das Gesetz unterscheidet für die Amtslöschung nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG zwischen dem von Amts wegen und dem auf Antrag eines Dritten eingeleiteten Löschungsverfahren. Diese differenzierte Verfahrensgestaltung beruht darauf, daß Dritten in diesem Verfahren die Möglichkeit gewährt werden soll, das Vorliegen absoluter Eintragungshindernisse gegenüber einer Zeicheneintragung selbst geltend zu machen (BGHZ 42, 151, 161, 162 - Rippenstreckmetall II). Da Dritte diese Möglichkeit weder im Eintragungsverfahren noch im Verletzungsprozeß oder im Rahmen der Löschungsklage nach § 11 WZG besitzen (BGH aaO), ist ihre Rechtsstellung in dem - zu einer Amtslöschung führenden - Verfahren nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG dadurch verstärkt worden, daß die Anregung zur Amtslöschung als formeller, gebührenpflichtiger Verfahrensantrag ausgestaltet worden ist. Dadurch erlangt der Antragsteller des Löschungsverfahrens die Stellung eines Verfahrensbeteiligten; als solcher nimmt er durch seinen Antrag auf Gegenstand und Fortgang des Verfahrens Einfluß; er hat Anspruch auf sachgemäße Behandlung und Verbescheidung seines Antrags in diesem Verwaltungsverfahren. Dementsprechend hat die Warenzeichenabteilung - falls der Zeicheninhaber gemäß § 10 Abs. 3 WZG der Löschung widerspricht - in einem kontradiktorischen Verfahren zu entscheiden. Eine solche kontradiktorische Entscheidung hat hier die Warenzeichenabteilung getroffen; sie hat dem Löschungsantrag nur hinsichtlich eines Teils der eingetragenen Waren entsprochen, im übrigen aber den Antrag zurückgewiesen und der Zeicheninhaberin die Löschungsgebühr auferlegt.

Gegenstand des anschließenden Beschwerdeverfahrens ist diese kontradiktorische Entscheidung der Warenzeichenabteilung; an den durch den Inhalt der kontradiktorischen Entscheidung und durch die Verfahrensanträge bestimmten Verfahrensgegenstand ist das Bundespatentgericht als Beschwerdegericht gebunden. Das Bundes patentgericht ist daher auch daran gebunden, daß die Warenzeichenabteilung allein über den nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG gestellten Löschungsantrag entschieden und allein auf diesen Antrag hin die Teillöschung angeordnet hat. Das hat aber zur Folge, daß das Bundespatentgericht das Vorliegen der zwingende Verfahrensvoraussetzungen für das Antragsverfahren und deren etwaigen späteren Fortfall in gleicher Weise prüfen und beachten muß wie etwa im (ebenfalls kontradiktorischen) Widerspruchsverfahren. Dort ist anerkannt, daß die (zulässige) Zurücknahme des Widerspruchs nach Erlaß der Widerspruchsentscheidung im Beschwerdeverfahren und selbst nach Erlaß der Beschwerdeentscheidung noch im Rechtsbeschwerdeverfahren zu berücksichtigen ist, da es sich bei der Zurücknahme des Widerspruchs um eine die Zulässigkeit des Verfahrens betreffende Tatsache handelt (vgl. BGH GRUR 1973, 605 [BGH 02.03.1973 - I ZB 11/72] - Anginetten; 1973, 606 - Gyromat). Für die Zurücknahme des nach § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG gestellten Löschungsantrags im Verlauf des Beschwerdeverfahrens kann jedenfalls dann nichts anderes gelten, wenn die Warenzeichenabteilung - wie hier - allein über diesen Löschungsantrag im kontradiktorischen Verfahren entschieden hat. Das Bundespatentgericht muß daher bei seiner Entscheidung über die Beschwerde der Zeicheninhaberin gegen den Beschluß der Warenzeichenabteilung berücksichtigen, daß dessen Grundlage durch die zwischenzeitliche Zurücknahme des Löschungsantrags entfallen ist.

3.

Eine abweichende Beurteilung läßt sich auch nicht aus prozeßökonomischen Erwägungen rechtfertigen. Die Warenzeichenabteilung wird zwar allgemein als berechtigt angesehen, ein auf Antrag eingeleitetes Löschungsverfahren nach Zurücknahme des Löschungsantrags als reines Amtsverfahren fortführen, wobei der Zeicheninhaber - insbesondere wenn die Warenzeichenabteilung weitere Löschungsgründe heranzuziehen beabsichtigt - hierauf gemäß § 10 Abs. 3 WZG hinzuweisen ist. Doch steht es im pflichtgemäßen Ermessen der Warenzeichenabteilung, ob sie in dieser Weise vorgehen will. Das Bundespatentgericht kann, auch wenn die Antragsrücknahme erst in der Beschwerdeinstanz erfolgt ist und sich dadurch Verfahrensverzögerungen ergeben könnten, als Beschwerdegericht nicht sein eigenes Ermessen anstelle der der Warenzeichenabteilung vorbehaltenen Ermessensausübung setzen. Ebensowenig kann das Bundespatentgericht unterstellen, daß die Warenzeichenabteilung nach Zurücknahme des Löschungsantrags das Verfahren als einseitiges Amtslöschungsverfahren - beschränkt auf die vom bisherigen Antragsteller geltend gemachten Löschungsgründe - fortgeführt, in diesem Verfahren sodann dieselbe Entscheidung getroffen und eine Abhilfe auf die Beschwerde der Anmelderin, wie sie nur im einseitigen Verfahren vorgesehen ist (§§ 12 Abs. 1 WZG, 36 l Abs. 4 und 5 PatG), abgelehnt hätte. Damit würde das Bundespatentgericht seiner Entscheidung einen anderen Verfahrensgegenstand zugrundelegen als er tatsächlich nach der kontradiktorischen Entscheidung der Warenzeichenabteilung gegeben ist.

IV.

Der angefochtene Beschluß des Bundespatentgerichts konnte danach keinen Bestand haben, ohne daß es noch darauf ankommt, ob der Eintragung des Warenzeichens Nr. 902 548 absolute Eintragungshindernisse entgegengestanden haben. Der Beschluß war daher aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen (§§ 13 Abs. 5 WZG, 41 × Abs. 1 PatG). Eine Kostenentscheidung erübrigt sich; die Antragstellerin des Löschungsverfahrens war am Rechtsbeschwerdeverfahren nicht mehr beteiligt.