Bundesgerichtshof
Urt. v. 05.07.1990, Az.: VII ZR 352/89

I. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß der Kläger zunächst der Beklagten eine Frist zur Beseitigung der Mängel nicht habe setzen müssen, weil das eine überflüssige Förmlichkeit gewesen wäre, nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 24. November 1986 jegliche Mängelhaftung abgelehnt habe. Die Revision teilt diese Ansicht, die im übrigen Rechtsfehler nicht erkennen läßt.

II.1. Das Berufungsgericht stellt fest, der Kläger habe erstmals mit seinem Schreiben vom 21. Juli 1987 Schadensersatz von der Beklagten verlangt. Die Beklagte habe jedoch schon vorher ihre ablehnende Haltung aufgegeben. Sie habe sich angesichts des Beweissicherungsverfahrens vom Februar/April 1987 zur Nachbesserung bereit gefunden und habe dem Kläger die Mängelbeseitigung mehrfach, zuletzt in einer Weise angeboten, daß allein die fehlende Zustimmung des Klägers den Beginn der Arbeiten verhindert habe.

2. Das ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision durfte das Berufungsgericht auch unter Berücksichtigung des Schreibens der Beklagten vom 28. Juli 1987 ohne Rechtsverstoß von der Bereitschaft der Beklagten zur Nachbesserung ausgehen und annehmen, daß diese Bereitschaft dem Kläger bereits einige Zeit vor dem 21. Juli 1987 unmißverständlich mitgeteilt worden ist.

III.1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kläger könne keinen Schadensersatz verlangen, weil er eine Frist gemäß § 634 Abs. 1 BGB nicht gesetzt habe und eine Fristsetzung auch nicht entbehrlich gewesen sei. Die Voraussetzungen, unter denen ohne Fristsetzung Schadensersatz hätte verlangt werden können, seien wieder entfallen. Die Beklagte habe sich nämlich zur Nachbesserung bereit gefunden, bevor der Schadensersatzanspruch geltend gemacht worden sei. Wenn ein Unternehmer entgegen seiner anfänglichen Haltung sich ernsthaft zur Nachbesserung entschließe, seine Bereitschaft dem Besteller erkläre und ihm die Nachbesserung anbiete, dann wirke sich seine ursprünglich erklärte Ablehnung nicht weiter aus, sofern der Besteller die in Betracht kommenden Gewährleistungsrechte noch nicht geltend gemacht habe. Das Wahlrecht des Bestellers zwischen mangelfreier Erfüllung und Schadensersatz bedeute nicht, daß der Unternehmer nicht mehr erfüllen könne, sobald er seine Haftung für Mängel abgelehnt hat. Nicht diese Ablehnung durch den Unternehmer, sondern erst die dem Unternehmer bekannt gegebene Entscheidung des Bestellers, statt Nachbesserung nunmehr Schadensersatz fordern zu wollen, führe die Wirkung des § 634 Abs. 1 Satz 3 zweiter Halbsatz BGB herbei, nämlich den Ausschluß des Nachbesserungsanspruches. Solange der Besteller seine Entscheidung noch nicht getroffen habe, bleibe das Schuldverhältnis mit der Verpflichtung des Unternehmers zur fehlerfreien Leistung bestehen. Diese Leistungspflicht einstweilen bis zur Entscheidung des Bestellers zu suspendieren, würde der beiderseitigen vertraglichen Gebundenheit widersprechen. Die Leistung des Unternehmers bleibe ähnlich den Fällen des Schuldnerverzuges auch möglich.

2. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

a) Der Besteller kann bei Mängeln des Werkes nach Maßgabe der §§ 633 bis 635 BGB unter anderem wählen, ob die Mängel beseitigt werden sollen (Erfüllungsanspruch) oder ob er stattdessen Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen möchte (Gewährleistungsanspruch). Will er zum Schadensersatzanspruch übergehen, muß er dem Unternehmer regelmäßig eine Frist zur Beseitigung des Mangels setzen, ferner erklären, daß er nach Fristablauf die Beseitigung des Mangels ablehne, und schließlich, wenn die Frist abgelaufen ist, Schadensersatz verlangen (§§ 635, 634 Abs. 1 Satz 1 und 3 BGB). Der Kläger hat der Beklagten zu keinem Zeitpunkt eine Frist gesetzt.

b) In den Fällen des § 634 Abs. 2 BGB ist eine.Fristsetzung nicht nötig. Der Senat hat hierzu stets entschieden, daß die Aufforderung, innerhalb bestimmter Frist Mängel zu beseitigen, auch dann entbehrlich ist, wenn sie nur eine nutzlose Förmlichkeit wäre (vgl. z.B. Senat BGHZ 105, 103, 105 [BGH 07.07.1988 - VII ZR 320/87] m.w.N.). Dies war zwischen den Parteien nicht der Fall. Es bestand für den Kläger vielmehr aller Anlaß, eindeutige Verhältnisse zu schaffen. Die Beklagte war zwar anfänglich nicht zur Nachbesserung bereit. Sie hat dann jedoch mehrfach ernsthaft ihre Bereitschaft bekundet, die Mängel zu beheben, und die Ausführung der Arbeiten angeboten. Der Kläger hat weder die ursprüngliche Weigerung zum Anlaß genommen, auf den Schadensersatzanspruch überzugehen, noch ist er auf die Nachbesserungsangebote der Beklagten eingegangen. Er hat sich darauf beschränkt, auch nach Abschluß des Beweissicherungsverfahrens noch mehrere Monate verstreichen zu lassen, bevor er Ende Juli 1987 ohne Fristsetzung erstmals Schadensersatz geltend gemacht hat.

c) Das Berufungsgericht hat zu Recht entschieden, daß eine Fristsetzung auch nicht deshalb entbehrlich war, weil die Beklagte im November 1986 die Nachbesserung zunächst verweigert hatte.

Ist ein Unternehmer nicht zur Nachbesserung bereit, dann ergibt sich daraus für den Besteller ersteinmal nur die Möglichkeit, ohne Fristsetzung Schadensersatz geltend zu machen. Weitere Folgen zieht die Weigerung vorerst nicht nach sich. Vor allem ist der Besteller nach wie vor berechtigt, die Beseitigung der Mängel zu verlangen, also Erfüllung zu fordern. Ein Übergang vom Nachbesserungsanspruch zum Schadensersatzanspruch ergibt sich nicht aus dem Verhalten des Unternehmers, sondern allein aus demjenigen des Bestellers. Dieser muß, wenn er Gewährleistungsrechte geltend machen will, unabhängig von der Frage der Fristsetzung sein Wahlrecht ausüben. Er muß sich entschließen, statt Nachbesserung Schadensersatz zu verlangen und muß diesen Entschluß dem Unternehmer auch mitteilen (Senat NJW 1976, 143;  1983, 1731, 1732).

Die eingeschränkte Wirkung der Weigerung bedeutet unte anderem, daß die Möglichkeit, ohne Fristsetzung Schadensersatz zu verlangen, wieder fortfallen kann. Die Weigerung ist keine rechtsgeschäftliche, das Vertragsverhältnis verändernde Erklärung, an welcher der Unternehmer festgehalten werden könnte. Sie stellt lediglich ein Verhalten dar, an das die Erleichterung anknüpft, keine - sonst erforderliche - Frist setzen zu müssen. Nutzt der Besteller diese Erleichterung nicht, dann gibt es keine Berechtigung mehr für sie, sobald der Unternehmer sich bereit findet zu erfüllen, bevor der Besteller Gewährleistungsrechte geltend macht.

Dementsprechend war die Beklagte ungeachtet ihrer Weigerung weiterhin verpflichtet nachzubessern, solange der Kläger untätig blieb. Sie konnte sich nicht einseitig von ihrer Vertragspflicht lossagen. Hatte aber die Beklagte weiterhin die Mängel zu beheben, dann konnte sie solange auch von ihrer anfänglichen Weigerung Abstand nehmen und die Nachbesserung anbieten. Eine rechtzeitige Entscheidung des Klägers für einen Schadensersatzanspruch hätte diesen Weg abschneiden können. Der Kläger hat sich aber erst längere Zeit nach dem Angebot der Beklagten dazu entschieden.

d) Dafür schließlich, daß der Kläger aus anderen Gründen keine Frist zu setzen brauchte, etwa weil der Kläger jegliches Vertrauen in die Beklagte verloren hat, fehlt jeder Anhalt.