Gegen den früheren Legationsrat R. läuft ein Strafverfahren wegen Beteiligung an der Tötung zahlreicher ausländischer Juden. Im August 1953 floh er ins Ausland. Dabei war ihm der Angeklagte behilflich. Diesen hat das Landgericht daher wegen Begünstigung verurteilt. Es sieht zwar den Hauptvorwurf gegen R. zur Erschießung von 1300 serbischen Juden in Belgrad im Oktober 1941 beigetragen zu haben, nicht als erwiesen an. Es stellt aber fest, R. habe sich in einem anderen Falle einer Beihilfe zu dem Vergehen der schriftlichen Verbrechens-"Aufforderung" nach § 49 a (a.F.) StGB schuldig gemacht. Er habe einen Bericht des deutschen Gesandten in Agram vom 12. Mai 1942 in Abschrift an das "Reichssicherheitshauptamt" mit der Bitte um Stellungnahme weitergegeben. Der Bericht habe erklärt, die kroatische Regierung bitte, ihr die kroatischen Juden "abzunehmen", d.h. diese mindestens zu verschleppen, also ihrer Freiheit länger als eine Woche lang zu berauben (§ 239 Abs. 2 StGB).

Die Sachbeschwerde der Revision hat Erfolg. Denn das festgestellte Verhalten R. ist nicht mehr strafbar, fällt insbesondere nicht unter § 49 a (n.F.) StGB, so daß beim Angeklagten auch keine Begünstigung nach § 257 StGB vorliegt.

1.

Entgegen der Meinung des Schrifttums (LK 8. Aufl. 49 a Anm. 4 f; Schönke-Schröder, StGB 9. Aufl. § 49 a Anm. VI; Dreher GA 1954, 11, 17/18) gibt es keine Beihilfe zu einer nach § 49 a (n.F.) StGB strafbaren Handlung. Diese Bestimmung steht im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs. Trotzdem mochte ihre ursprüngliche Fassung vom 26.2.1.876 (BGBl 25) einen selbständigen Verbrechenstatbestand enthalten. In ihrer jetzigen Form gehört sie aber auch ihrem Inhalte nach zu den allgemeinen Vorschriften des Strafrechts. Die erweitert und ergänzt die§§ 48, 49 StGB. Während diese voraussetzen, daß eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen worden ist, betrifft § 49 a (n.F.) StGB die Fälle, in denen ein Verbrechen in bestimmter Weise mit anderen vorbereitet, dann aber nicht ausgeführt wird. Eine solche "Teilnahme ohne Haupttat" ist nur insoweit nach § 49 a (n.F.) StGB strafbar, als dieser es bestimmt. Andere, entferntere Formen der Beteiligung können nicht dadurch strafrechtlich erfaßt werden, daß sie als eine Teilnahme an einem "Verbrechen nach § 49 a StGB" behandelt werden, wie es möglich wäre, wenn dieser einen selbständigen gesetzlichen Tatbestand aufstellte.

Wer allerdings einen anderen veranlaßt oder zu veranlassen sucht, in einem Dritten den Entschluß zu einem Verbrechen zu erwecken, versucht dadurch selbst durch eine mittelbare oder Kettenanstiftung (vgl. BGHSt 6, 359; 7, 234, 237; 8, 137), den Dritten zu dem Verbrechen zu bestimmen, fällt also unter § 49 a Abs. 1 (n.F.) StGB.

Die Beihilfe zur versuchten Verbrechensanstiftung nach § 49 a (n.F.) StGB ist jedoch nicht strafbar. Sie wäre auch nicht strafwürdiger als die versuchte Beihilfe zu einem nicht begangenen Verbrechen. Diese war zwar in § 49 a Abs. 3 StGB in der Fassung der Verordnung vom 29. Mai 1943 (RGBl I 339) mit Strafe bedroht. Weil diese Regelung zu weit ging, hat das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 (BGBl I 735) sie nichtübernommen. Es hat den Kreis der strafbaren Vorbereitung eines Verbrechens aus rechtsstaatlichen Gründen enger gezogen.

2.

Rademacher konnte also jedenfalls seit dem 1. Oktober 1953, dem Inkrafttreten des Dritten Strafrechtsänderungsgesetzes, nicht mehr wegen Beihilfe zur versuchten Verbrechensanstiftung bestraft werden. Das folgt aus § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB.

Der Angeklagte hat zwar R. schon im August 1953 bei der Flucht unterstützt. Auch ihm kommt aber zugute, daß das festgestellte Verhalten R.s jetzt nicht mehr strafbar ist. Die Tat des Begünstigten muß - ausgenommen den Fall eines sogenannten Zeitgesetzes nach§ 2 Abs. 3 StGB - nicht nur zur Zeit der persönlichen Begünstigung, sondern auch noch bei deren Aburteilung ein Verbrechen oder Vergehen sein. Das folgt aus der "inneren Abhängigkeit" der Begünstigung von der Vortat. So wird das Verhältnis zwischen beiden in RGSt 57, 81, 82 bezeichnet. Diese Abhängigkeit zeigt sich u.a. darin, daß der Strafrahmen der Begünstigung durch den des vorangegangenen Verbrechens oder Vergehens nach oben begrenzt ist (§ 257 Abs. 1 Satz 2 StGB). Fällt dieses nachträglich weg, weil sich die Auffassung des Gesetzgebers über die Strafbarkeit geändert hat, so erscheint auch nicht mehr strafwürdig, wer dem Täter Beistand geleistet hat, um ihn der damals noch möglichen Bestrafung zu entziehen.

Käme es nur auf den Rechtszustand im Zeitpunkte des Begünstigens an, so müßte, wenn der Vortäter und sein Begünstiger zugleich vor Gericht ständen, dieser verurteilt und jener freigesprochen werden. Es wäre ferner für den Begünstiger vorteilhafter, wenn er dem Täter schon im voraus zugesagt hätte, ihn später zu begünstigen. Denn dann hätte er Beihilfe begangen (§ 257 Abs. 3 StGB), könnte aber nicht mehr bestraft werden, weil die Haupttat, also auch die Teilnahme an ihr nicht mehr mit Strafe bedroht ist. Es würden sich also Unterschiede ergeben, die ungerecht und daher unannehmbar wären.

3.

Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt daher den Schuldspruch nicht. Der Senat verweist die Sache nicht an das Landgericht zurück, sondern spricht den Angeklagten frei. Denn die Strafkammer hat den Vorwurf gegen R. für die Erschießung von 1.300 serbischen Juden in Belgrad mitverantwortlich zu sein, bereits gründlich geprüft, Es ist nicht zu erwarten, daß eine neue Verhandlung ein anderes tatsächliches Ergebnis hätte.

Da es jedoch in diesem Punkte nur an Beweisen fehlt, brauchen die notwendigen Auslagen des Angeklagten nicht nach § 467 Abs. 2 Satz 2 StPO der Landeskasse auferlegt zu werden. Dies nach§ 467 Abs. 2 Satz 1 StPO zu tun, erscheint nicht angemessen.

Die Bundesanwaltschaft hat beantragt, die Revision zu verwerfen.