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Bundesgerichtshof
Urt. v. 30.09.1970, Az.: I ZR 57/69
„Vierfarbkugelschreiber“

Gewährung eines Vierfarb-Druckkugelschreibers als Zugabe im Sinne des § 1 der Zugabeverordnung; Sofort bindender Kaufvertrag auf Probe; Abhängigmachung einer Zuwendung vom Abschluss eines Kaufvertrages; Unabhängig vom Abschluss des Hauptgeschäfts gewährte Gratiszuwendung; Zustandekommen eines unentgeltlichen Verwahrungsvertrages

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
30.09.1970
Aktenzeichen
I ZR 57/69
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1970, 11304
Entscheidungsname
Vierfarbkugelschreiber
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Frankfurt am Main - 26.03.1969

Prozessführer

Firma B. & V. oHG,
vertreten durch ihre Gesellschafter Winfried B. und Erich V., D. H. allee ...

Prozessgegner

Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V.,
vertreten durch den Geschäftsführer Dr. G., F. (M.), Börse,

In dem Rechtsstreitverfahren
hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
auf die mündliche Verhandlung vom 30. September 1970
unter Mitwirkung
der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Nieland und
der Bundesrichter Alff, Dr. Merkel, Dr. Schönberg und Dr. Frhr. v. Gamm
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt (Main) vom 26. März 1969 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Beklagte vertreibt an Geschäftsleute Kugelschreiber mit eingeprägten Firmennamen, die als Werbemittel zur Abgabe an deren Kundschaft dienen sollen. Sie wirbt für diese Kugelschreiber mit vorgedruckten Postkarten, auf denen es u.a. heißt:

"Probebestellung mit vollem Rückgaberecht

Ich bestelle hiermit zu Ihren Geschäftsbedingungen mit vollem achttägigen Rückgaberecht bei Nichtgefallen unter Beifügung eines Gratis-Vier-Farbkugelschreibers, der auf jeden Fall mein Eigentum bleibt,

200 Druckkugelschreiber mit Goldprägung à DM -,39 mit folgender Prägung ... ..

(Nachnahmeversand unter Abzug von 3 % Skonto)."

2

Ferner:

"Völlig gratis

erhalten Sie gegen Einsendung dieser ausgefüllten und unterschriebenen Probebestellung 1 vollautomatischen Vierfarb-Druckkugelschreiber verchromtes Gehäuse, achtkantig, Schreibfarben rot, blau, grün, schwarz in wertvoller Ausstattung, den Sie auch dann behalten dürfen, falls Sie von Ihrem Rückgaberecht lt. Probebestellung Gebrauch machen."

3

Die Klägerin ist der Ansicht, die kostenlose Überlassung des Vierfarbstiftes und deren Ankündigung verstoße gegen die Zugabeverordnung. Das Rückgaberecht bezüglich der Werbekugelschreiber stehe dem nicht entgegen, da hiervon in der Regel kein Gebrauch gemacht werde. Sie hat demgemäß beantragt,

die Beklagte zur Unterlassung dieser Ankündigungen und/oder der Gewährung der Zugabe zu verurteilen.

4

Die Beklagte meint demgegenüber, der Vierfarb-Druckkugelschreiber sei nicht als Zugabe, sondern als Werbegeschenk zu werten, da er auch für den Fall gewährt werde, daß der Käufer von seinem Rückgaberecht Gebrauch mache. Das Rückgaberecht habe auch praktische Bedeutung, denn 55 % der unter Vorbehalt erteilten Bestellungen kämen nicht endgültig zustande.

5

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, für den Kauf von Werbekugelschreibern auf Probe die Zugabe eines Vierfarb-Druckkugelschreibers anzukündigen und/oder zu gewähren sowie diese Zugabe als völlig gratis zu bezeichnen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klagabweisungsantrag weiter. Die Klägerin tritt dem entgegen.

Entscheidungsgründe:

6

I.

Die Revision hat keinen Erfolg, weil das Berufungsgericht die Gewährung des Vierfarbstiftes ohne Rechtsfehler als Zugabe im Sinne des § 1 der Zugabeverordnung beurteilt hat. Nach dieser Vorschrift ist es verboten, im geschäftlichen Verkehr neben einer Ware eine andere als Zugabe anzukündigen und/oder zu gewähren. Wann eine neben der Hauptware gewährte Warenzuwendung als Zugabe anzusehen ist, hängt wesentlich davon ab, ob zwischen der Gewährung von Haupt- und Nebenware ein Zusammenhang dergestalt besteht, daß die Zuwendung der Nebenware vom Abschluß des Hauptgeschäfts abhängig ist (st. Rspr. zuletzt BGH GRUR 1968, 650 - Rocroni-Ascher).

7

Im vorliegenden Fall stellt das Berufungsgericht fest, nach dem Inhalt der Werbekarte werde die Zusendung des Farbstifts von der Einsendung der ausgefüllten und unterschriebenen Bestellung über 200 Druckkugelschreiber abhängig gemacht. Darin liegt kein Rechtsfehler. Aus den Formulierungen des Werbetextes, wie insbesondere: "Ich bestelle zu Ihren Geschäftsbedingungen ..." und dem Versprechen von Nachnahmezahlung konnte das Berufungsgericht entnehmen, daß mit Unterschrift und Zusendung ein sofort bindender Kaufvertrag auf Probe im Sinne des § 495 BGB, und zwar entgegen der Auslegungsregel des Satz 2 a.a.O. unter der auflösenden Bedingung der Mißbilligung, zustande kam, und daß die angesprochenen Verkehrskreise die Werbekarte in diesem Sinne verstehen konnten. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem Rocroni-Fall, in dem das Berufungsgericht festgestellt hatte, daß der Interessent die Hauptware ohne Abschluß eines Kaufvertrages erhalten konnte und daß vor Billigung der zur Ansicht übersandten Hauptware über diese allenfalls ein unentgeltlicher Verwahrungsvertrag zustande gekommen war (a.a.O. S. 650 Sp. Ziff. 2 2. Abs.). Es stellt aber einen sachlichen und rechtlich erheblichen Unterschied dar, ob die Zuwendung vom Abschluß eines Kaufvertrages über die Hauptware - sei es auch nur eines unter der auflösenden Bedingung der Mißbilligung stehenden Kaufes auf Probe - abhängig ist, oder der künftige Kaufabschluß nur die erhoffte Wirkung der Zuwendung ist. In letzterem Falle kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß der Verkehr die Zuwendung der Nebenware als abhängig vom Abschluß des Hauptgeschäfts ansieht, wenn der Anbieter eine solche Abhängigkeit ausdrücklich ausschließt.

8

Die Abhängigkeit der Zuwendung vom Abschluß des Hauptgeschäfts wird entgegen der Ansicht der Revision auch nicht durch das eingeräumte Rücktrittsrecht aufgehoben, obwohl der Käufer bei Rückgabe der Sendung den Vier-Farbstift behalten darf. Das Berufungsgericht hält dabei für ausschlaggebend die anfängliche Verknüpfung von Hauptgeschäft und Zuwendung. Das kann unter den Umständen des vorliegenden Falles nicht beanstandet werden. Denn der Leser der Werbekarte rechnet nach der Lebenserfahrung regelmäßig damit, daß er die bestellte Hauptware behalten wird. Anderenfalls würde er nicht mit seinem Firmenaufdruck versehene Stifte bestellen und Nachnahmezahlung versprechen, sondern, wie im Rocroni-Fall, die Ware nur zur Ansicht kommen lassen. Er ist deshalb darauf eingestellt, daß er nur bei triftigen Gründen den Kauf rückgängig machen wird. Bei dieser Erwartung bleibt die Abhängigkeit von Hauptgeschäft und Zugabe im maßgeblichen Zeitpunkt der Bestellung für ihn bestehen: Er weiß, daß er ohne Abschluß des Kaufvertrages auf Probe den Vierfarbstift nicht erhält und er geht davon aus, daß er die Hauptware behalten wird.

9

Dem steht nicht entgegen, daß nach der Behauptung der Beklagten 55 % der Probekäufe rückgängig gemacht werden; denn die hohe Zahl der Rückgaben kann auch auf Qualitätsmängeln beruhen, die die Besteller überrascht haben. Wegen dieser nicht fernliegenden Möglichkeit mußte das Berufungsgericht aus dem hohen Prozentsatz nicht schließen, wie die Revision meint, die angesprochenen Verkehrskreise faßten die Zuwendung des Vierfarbstiftes nur als Werbegeschenk auf, also nur als eine unabhängig vom Abschluß des Hauptgeschäfts gewährte Gratiszuwendung.

10

II.

Das Berufungsgericht befaßt sich auf S. 7 seines Urteils auch mit denjenigen Werbeschreiben, die die Beklagte zur Stützung ihres Klagabweisungsantrags überreicht hat (Umschlag Bl. 12 a d.A.). Diese bezeichnen als Absender nicht die Beklagte, sondern eine "Contaplan Werbung", allerdings mit gleicher Anschrift. Das Berufungsgericht beurteilt diese Schreiben ebenfalls als zugaberechtlich unzulässig. Die Revision rügt dazu, diese Schreiben seien nicht Gegenstand des landgerichtlichen Urteils gewesen und, da das Berufungsgericht lediglich die Berufung zurückgewiesen habe, seien sie auch nicht Gegenstand des Berufungsurteils. Ob dies zutrifft, kann dahingestellt bleiben, denn das angefochtene Urteil beruht nicht auf der Beurteilung dieser Schreiben, sondern auf der Würdigung derjenigen Schreiben, die im Tatbestand dieses Revisionsurteils wiedergegeben sind.

11

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Krüger-Nieland
Alff
Merkel
Schönberg
Gramm