Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.10.1991, Az.: 1 StR 548/91

1.

Das Landgericht hat die Angeklagte "wegen unerlaubten Erwerbs von Heroin in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Heroin" zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt sowie den Verfall von 3.950,00 DM angeordnet und 71,956 Gramm Heroin eingezogen. Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten hat keinen Erfolg, soweit sie sich gegen den Schuldspruch, den Verfall und die Einziehung wendet. Insoweit hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

2.

Dagegen kann der Ausspruch über die Freiheitsstrafe nicht bestehen bleiben.

Die Strafkammer hat die in einem Hilfsbeweisantrag aufgestellte Behauptung, die Angeklagte sei bei dem Erwerb der 100 Gramm Heroin von "Pit" in ihrer Steuerungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB erheblich eingeschränkt gewesen, deshalb für nicht widerlegbar angesehen, weil die Angeklagte, die die 100 Gramm Heroin in der ersten Dezemberhälfte 1990 erhalten hat, im Zeitraum von September bis November 1990 5 Gramm Heroin in Stuttgart zum Eigenverbrauch erworben hat - von denen sie dann allerdings 0,5 Gramm doch nicht selbst verbraucht sondern weiterverkauft hat - und nach dem Erhalt der 100 Gramm Heroin bis zu ihrer Festnahme am 25. Januar 1991 etwa 18 Gramm Heroin für sich verbraucht hat.

Vom Zeitpunkt des Erwerbs der 100 Gramm abgesehen, hat die Strafkammer für spätere Zeitpunkte, wie etwa die Zeitpunkte der Verkäufe an Andrea H., keine "positive Feststellung" über eine erheblich verminderte Schuldfähigkeit der Angeklagten treffen können.

a)

Damit bleibt schon unklar, wieso einerseits der seit dem Erhalt der 100 Gramm Heroin wesentlich gesteigerte Rauschgiftkonsum Anhaltspunkt für eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit zum Zeitpunkt des Erwerbs des Rauschgifts sein kann, andererseits aber für die Zeit des erhöhten Konsums selbst keine Anhaltspunkte für eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit vorliegen.

b)

Darüberhinaus läßt der Hinweis der Strafkammer auf die nicht mögliche "positive Feststellung" erheblich verminderter Schuldfähigkeit besorgen, daß sie verkannt haben könnte, daß von erheblich verminderter Schuldfähigkeit nicht nur dann auszugehen ist, wenn sie positiv festgestellt werden kann, sondern auch dann, wenn sie nicht ausschließbar ist (vgl. BGHSt 3, 169, 173; BGHSt 8, 113, 124; BGH bei Holtz MDR 1983, 620; w. Nachw. bei Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 20 Rdn. 28). Eine als Folge des Zweifelssatzes angenommene erheblich verminderte Schuldfähigkeit hat bei der Strafzumessung kein geringeres Gewicht als eine positiv festgestellte (BGH StV 1984, 69; BGH StV 1984, 464; BGH bei Holtz MDR 1986, 622; BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 4).

c)

Da die Strafkammer nicht bei allen Teilakten der fortgesetzten Tat von erheblich verminderter Schuldfähigkeit der Angeklagten ausgegangen ist, hat sie zu Recht von einer Strafrahmenverschiebung zugunsten der Angeklagten abgesehen (BGH bei Dallinger MDR 1975, 724). Sie hätte jedoch erkennbar machen müssen, daß sie sich der Möglichkeit bewußt war, die von ihr angenommene erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit der Angeklagten beim Erwerb der 100 Gramm Heroin - innerhalb des Strafrahmens des § 29 Abs. 3 BtMG - zugunsten der Angeklagten zu berücksichtigen (BGH aaO). Dies ist nicht geschehen. Die erheblich verminderte Schuldfähigkeit der Angeklagten beim Erwerb der 100 Gramm Heroin ist bei den Strafzumessungserwägungen der Strafkammer nicht erwähnt.

Die Strafe muß nach alledem neu zugemessen werden.

3.

Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer wird folgendes zu beachten haben:

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist wegen Rauschgiftabhängigkeit nur ausnahmsweise von einer erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit auszugehen. Von dem hier nicht einschlägigen Fall einer in akutem Rauschzustand begangenen Tat abgesehen, ist in aller Regel Voraussetzung für eine solche Annahme, daß langjähriger Betäubungsmittelmißbrauch zu schweren Persönlichkeitsveränderungen geführt hat, oder der Täter unter starken Entziehungserscheinungen leidet und er durch sie dazu getrieben wurde, sich mittels einer Straftat Drogen zu beschaffen (BGH StV 1988, 191; BGH StV 1989, 103; w. Nachw. bei Körner, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 591).