A.

Zur Zulässigkeit der Revision.

I.

Die Klägerin hat trotz ihrer Löschung im Handelsregister nicht die Parteifähigkeit verloren. Das Gesetz über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften vom 9. Oktober 1934 hat lediglich in Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung klargestellt, daß Kapitalgesellschaften, die kein Vermögen besitzen, gelöscht werden können. Die Löschung hat aber keine rechtsgestaltende Wirkung in dem Sinne, daß sie die Gesellschaft endgültig zum Erlöschen bringt, sie hat vielmehr nur die Bedeutung der Beurkundung einer Tatsache. Nach § 2 Abs. 3 des Gesetzes findet trotz Löschung die Liquidation statt, wenn sich nach der Löschung herausstellt, daß noch Vermögen vorhanden ist, das der Verteilung unterliegt. Somit ist davon auszugehen, daß das Gesellschaftsverhältnis trotz Löschung noch fortbesteht, wenn sich nachträglich Vermögen ergibt (RGZ 149,293,296). Die Gesellschaft bleibt in diesem Falle also parteifähig (Baumbach-Hueck GmbHG 8. Aufl. Anm. zu § 60 Anm. 3 zu § 2 des Gesetzes vom 9. Oktober 1934 und § 74 Anm. 1 C; Vogel GmbHG 2. Aufl. § 74 Anm. 2; Scholz GmbHG 3. Aufl. § 74 Anm. 11 u. 14; Wieczorek ZPO § 50 Anm. B II b 1; RG JW 1926, 1432; 1930, 2943). Dabei kann es für den Aktivprozeß nicht darauf ankommen, ob der geltend gemachte Anspruch, der das Vermögen der gelöschten Gesellschaft darstellen soll, wirklich besteht; denn die weitere Liquidation, die nunmehr stattfinden muß, erfordert gerade, daß der Gesellschaft für die gerichtliche Durchsetzung des Anspruches die Parteifähigkeit zusteht. Es genügt daher, daß die Gesellschaft noch Rechte für sich in Anspruch nimmt, um ihr Erlöschen aufzuhalten. Ebenso genügt für die passive Parteifähigkeit die Behauptung des Klagenden, daß die Gesellschaft noch irgendwelche Ansprüche habe (Wieczorek a.a.O.). Im vorliegenden Fall steht die Klägerin auf dem Standpunkt, ihr stehe noch ein Anspruch gegen die Beklagte zu. Darüber hinaus haben beide Parteien vorgetragen, die Stadtgemeinde Bremen habe durch Vertrag mit der Klägerin deren sämtliche Verbindlichkeiten übernommen. Der danach der Klägerin gegen die Stadtgemeinde Bremen zustehende Anspruch auf Befreiung würde ebenfalls einen Vermögensgegenstand bilden, der ihr die Parteifähigkeit erhält.

II.

Eine Unterbrechung des Verfahrens ist weder nach § 239 noch nach § 241 ZPO eingetreten. Selbst wenn die Löschung einer Kapitalgesellschaft dem Tode einer Partei gleichgestellt wird, könnte eine Unterbrechung nach § 239 ZPO nur eintreten, wenn eine Gesamtnachfolge stattfände, da der Sinn dieser Vorschrift darin liegt, dem Rechtsnachfolger die Aufnahme des Verfahrens zu ermöglichen. Ohne eine Gesamtnachfolge greift eine Unterbrechung daher nicht Platz (Stein-Jonas-Schönke, ZPO, 18. Aufl. § 239 Anm. I, 4; Baumbach-Lauterbach, ZPO 24. Aufl. § 239 Anm. 2 A). Im vorliegenden Fall ist jedoch eine Gesamtnachfolge nicht eingetreten. Die freiwillige Übernahme der Aktiven und Passiven durch die Stadt Bremen stellt eine solche Gesamtnachfolge nicht dar (RGZ 35, 388,389).

Eine Unterbrechung nach § 241 ZPO könnte nur eingetreten sein, wenn die Vertretungsbefugnis der Liquidatoren als der gesetzlichen Vertreter der Klägerin infolge der Löschung der Klägerin aufgehört hätte. Für den Fall, daß nach der Löschung einer Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit auf Grund des Gesetzes vom 9. Oktober 1934 sich das Vorhandensein von Vermögen herausstellt, sieht § 2 Abs. 3 zwar die Ernennung von Liquidatoren durch das Bericht vor. Daraus folgt aber noch nicht, daß im vorliegenden Fall für die Fortführung des Rechtsstreits Liquidatoren hätten bestellt werden müssen. Die Vorschrift des § 2 Abs. 3 des Gesetzes vom 9. Oktober 1934 beruht darauf, daß im Regelfall vor der Löschung keine Abwicklung stattgefunden hatte, weil mangels Vermögens nichts abzuwickeln gewesen war, und daß daher vor der Löschung auch keine Liquidatoren tätig gewesen sein konnten. Hier war indessen nach schon eingeleiteter Liquidation eine Löschung wegen Vermögenslosigkeit erfolgt und es handelt sich darum, einen von den bereits in Tätigkeit gewesenen Liquidatoren vor der Löschung begonnenen Rechtsstreit nach der Löschung fortzusetzen. Für eine nach durchgeführter Liquidation gelöschte Gesellschaft mit beschränkter Haftung nimmt die herrschende Meinung (RGZ 109,388,392) an, daß ohne weiteres die früheren Liquidatoren wieder in Tätigkeit treten, wenn bei nachträglichem Bekanntwerden von verteilungsfähigem Vermögen die früher abgeschlossene Liquidation fortgesetzt war. Nicht anders ist die Sachlage im vorliegenden Fall. Es ist daher unbedenklich, den bisherigen Liquidatoren die Vertretungsbefugnis auch für die erneute Abwicklung und die Fortsetzung des Rechtsstreits zuzusprechen.

Selbst wenn aber neue Liquidatoren zu bestellen gewesen wären, wäre eine Unterbrechung des Verfahrens nicht etwa wegen Fehlens gesetzlicher Vertreter nach § 239 ZPO eingetreten. Der Wegfall der gesetzlichen Vertreter wäre für das Verfahren vielmehr nach § 246 ZPO bedeutungslos gewesen, da die Klägerin im Zeitpunkt ihrer Löschung durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten war. Der Bundesgerichtshof hat in BGHZ 2,227 zwar angenommen, daß eine Unterbrechung des Verfahrens erfolgt, wenn nach Einlegung der Revision der Revisionsbeklagte, bevor für ihn ein Prozeßbevollmächtigter für die Revisionsinstanz bestellt worden ist, stirbt. Der Bundesgerichtshof geht dabei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts davon aus, daß die Partei in dem Augenblick, in dem das Ereignis eintritt, das nach dem Gesetz die Unterbrechung herbeiführt, durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten sein muß, der bei dem Gericht zugelassen ist, bei dem das Verfahren schwebt. Durch den Prozeßbevollmächtigten des zweiten Rechtszuges ist eine Partei in der Revisionsinstanz nicht vertreten, wenn er auch nach § 81 ZPO befugt ist, einen Prozeßbevollmächtigten für die höhere Instanz zu bestellen. Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen der Unterbrechung aber zu einem Zeitpunkt eingetreten, in dem sich der Rechtsstreit noch im Berufungsrechtszuge befand. Da die Klägerin nach einem möglicherweise eingetretenen Fortfall ihrer Liquidatoren die Revision eingelegt hat, so hat der Prozeßbevollmächtigte des Berufungsrechtszuges gerade das getan, wozu ihm nach § 81 ZPO die Befugnis eingeräumt wird. Er war, nachdem die Klägerin gelöscht worden war, derjenige, der das weitere Verfahren am besten übersehen konnte und zu prüfen hatte, ob er seine Partei weiterhin vertreten wolle oder ob er neuer Unterrichtung bedürfe.

Wenn eine durch einen Anwalt vertretene Partei nach Zustellung des Urteils stirbt und der Gegner dann ein Rechtsmittel einlegt, so tritt nach allgemeiner Ansicht (RGZ 155,224,226) allerdings eine Unterbrechung des Verfahrens ein, obwohl beim Tode der Partei der Rechtsstreit sich noch in dem unteren Rechtszuge befand und die verstorbene Partei vertreten war. Hier hat aber nicht der Gegner, sondern gerade die gelöschte Klägerin selbst die Revision eingelegt. Hat aber die Partei, um derentwillen das Gesetz eine Unterbrechung des Verfahrens begründet, selbst das Verfahren in den höheren Rechtszug gebracht und ist sie dort durch einen zugelassenen Anwalt vertreten, so liegen die Voraussetzungen des § 246 ZPO vor, der eine Unterbrechung des Verfahrens ausschließt und nur der betroffenen Partei und dem Gegner die Befugnis zubilligt, die Aussetzung des Verfahrens zu beantragen.

B.

Zur Sachentscheidung.

1.

Das Berufungsgericht kommt zu der Auffassung, am 15. Dezember 1948 sei zwischen dem Bausenator und der Beklagten ein Vertrag zustande gekommen unter der aufschiebenden Bedingung, daß er wirksam werden sollte, wenn die erforderlichen Zustimmungen des Senators für die Finanzen und des Vergebungsausschusses sowie der Finanzdeputation erteilt würden.

Zu Unrecht macht die Revision mit der Prozeßrüge geltend, der persönlich haftende Gesellschafter der Beklagten, W., und der Kommanditist O. seien als Zeugen vernommen worden, obwohl sie als Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft nicht als Zeugen, sondern höchstens als Partei hätten vernommen werden dürfen. Soweit die Rüge sich gegen eine Vernehmung des persönlich haftenden Gesellschafters W. wendet, ist sie schon um deswillen unbegründet, weil W. nicht als Zeuge vernommen worden ist. Im Beweisbeschluß vom 24. April 1953 wird er zwar als Zeuge bezeichnet. Aus der Fassung der Niederschrift vom 21. Juli 1953 ergibt sich, daß W. im Gegensatz zu den Auskunftspersonen R., Sch. und Dhonau, die vor ihrer Vernehmung als Zeugen über die Strafbarkeit einer falschen eidlichen und uneidlichen Aussage belehrt worden sind, nicht als Zeuge, sondern in seiner Eigenschaft als persönlich haftender Gesellschafter aus Partei vernommen worden ist. Wenn W. bei der Aufzählung der Erschienenen unter den Zeugen aufgeführt wird, so liegt offensichtlich ein Irrtum vor. Der Kommanditist O. ist allerdings als Zeuge vernommen worden. Eine Entscheidung darüber, ob mit der im Schrifttum herrschenden Meinung (Stein-Jonas-Schönke Vorbem vor § 373 Anm. I 2; Baumbach-Lauterbach a.a.O., Übersicht vor § 373 Anm. 2 B unter "Gesellschafter"; Baumbach-Duden HGB, 12. Aufl. § 124 Anm. 5 C; HGB RGRK 2. Aufl. § 124 Anm. 17; Rosenberg, Lehrbuch, 7. Aufl. S 173,558; Jaeger LZ 1910, 151 und "Die offene Handelsgesellschaft im Zivilprozeß" in Festgabe für Sohm S 36; a.A. Schlegelberger, HGB, 3. Aufl. § 124 Anm. 18,19; Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 2. Aufl. S 214,215; RGZ 32, 398; 82,131,133) anzunehmen ist, daß der Kommanditist zeugnisfähig ist, kann dahingestellt bleiben. Selbst wenn in der Vernehmung des Kommanditisten O. die Verletzung einer das Verfahren betreffenden Vorschrift zu erblicken wäre, so könnte doch die Klägerin diese Verletzung nicht mehr rügen, da sie bei der auf die Vernehmung des Zeugen folgenden nächsten mündlichen Verhandlung, die auf Grund des Verfahrens stattgefunden hat, den Mangel nicht gerügt hat und ihr der Mangel bekannt sein mußte. Daß zu den Verfahrensrügen, auf die verzichtet werden kann, auch die Vernehmung einer Partei als Zeuge gehört, ist ständige Rechtsprechung (vgl. BGH LM ZPO § 295 Nr. 2).

2.

Richtig ist zwar, daß der von der Klägerin als Zeuge benannte Verwaltungsangestellte V. nicht vernommen worden ist. V. war in der Berufungsbegründungsschrift dafür benannt worden, daß während der Verhandlungen zwischen den Parteien es zu einem endgültigen Kaufabschluß nicht gekommen sei. Nach der umfangreichen Beweisaufnahme des zweiten Rechtszuges ist die Klägerin aber auf den Antrag, V. zu vernehmen, nicht mehr zurückgekommen. Sie hat auch im einzelnen nicht dargelegt, welche Vorgänge der Zeuge bekunden soll. Unter diesen Umständen durfte das Berufungsgericht davon ausgehen, daß die Klägerin den Antrag auf Vernehmung des Zeugen nicht mehr aufrecht erhalte.

Zu der Aussage des Zeugen R., der bekundet hat, eine endgültige Einigung über den Verkauf der Baugeräte sei nicht zustande gekommen, brauchte das Berufungsgericht nicht ausdrücklich Stellung zu nehmen. Es hat erkennbar der Aussage gegenüber den sonstigen Zeugenaussagen keine Bedeutung beigelegt. Eines ausdrücklichen Eingehens auf jede einzelne Zeugenaussage bedarf es nicht, wenn sich nur ergibt, daß eine sachentsprechende Beurteilung überhaupt stattgefunden hat (BGHZ 3,162,175).

3.

Die weiteren Angriffe der Revision bewegen sich im wesentlichen auf dem ihr verschlossenen Gebiet der Beweiswürdigung und der Vertragsauslegung und können daher keinen Erfolg haben. Die Ausführungen lassen den von der Revision gerügten Verstoß gegen die Vorschrift des § 286 ZPO nicht erkennen, und machen auch sonst einen Rechtsverstoß nicht ersichtlich.

Fehl geht insbesondere die Auffassung der Revision, das Berufungsgericht habe sich bei der Beweiswürdigung mit dem Wortlaut der Aussage des Zeugen Sch. in Widerspruch gesetzt. Es nimmt keineswegs, wie die Revision meint, nur deshalb an, ein Vertrag sei zustande gekommen, weil Sch. erklärt hat, er sei bereit gewesen, einen Kaufvertrag abzuschließen. Diese Bereitschaft würdigt das Berufungsgericht nur neben sonstigen Tatsachen als ein Beweisanzeichen für den Willen des Zeugen, einen Vertrag zu schließen. Unrichtig ist auch, daß die Feststellung des Berufungsgerichts, Sch. habe sich auf einen Kaufpreis von 100.000 DM geeinigt, seine Bekundung, er habe nur zu einem Kaufpreis von 85.000 bis 88.000 DM abschließen wollen, übergeht. Das Berufungsgericht führt ausdrücklich aus, der Zeuge habe zwar ausgesagt, man habe sich über die Höhe des Preises nicht einigen können, es entnimmt dann aber aus dem Schreiben des Zeugen vom 15. Dezember 1948 an den Bau Direktor T., daß die Aussage das Ergebnis der Besprechungen nicht richtig wiedergebe. Diese Feststellung liegt auf dem Gebiete der dem Tatrichter vorbehaltenen Beweiswürdigung und ist daher nicht nachprüfbar.

Zu Unrecht meint die Revision auch, der Wortlaut des Schreibens vom 15. Dezember 1948 sei so eindeutig, daß aus ihm auf eine Einigung gerade nicht geschlossen werden könne. Das Berufungsgericht würdigt eingehend, daß dem Vorbehalt, die Zustimmung des Senators für die Finanzen und des Vergebungsausschusses müsse noch eingeholt werden, damit die Schlußverhandlungen geführt werden könnten, nur der Sinn einer aufschiebenden Bedingung beigemessen werden könne. Diese Auslegung ist möglich und daher von der Revision nicht angreifbar.

Auch die Würdigung des späteren Verhaltens des Zeugen Sch. läßt eine Verkennung von Auslegungsvorschriften nicht ersehen. Das Berufungsgericht hat entgegen der Meinung der Revision berücksichtigt, daß der Zeuge Sch. nach den Verhandlungen vom 15. Dezember 1948 die Auffassung geäußert hat, ein Vertrag sei noch nicht zustande gekommen. Es führt diesen von Sch. vertretenen Standpunkt darauf zurück, daß die auch nach Ansicht des Berufungsgerichts erforderlichen Zustimmungen des Senators für die Finanzen und des Vergebungsausschusses damals noch nicht vorgelegen hatten.

4.

Ohne Erfolg beruft sich die Revision schließlich darauf, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Beklagte selbst die Abreden vom 15. Dezember 1948 nicht als bindend angesehen habe, zum mindesten in späteren Verhandlungen am Vertrage nicht habe festhalten wollen, ihn vielmehr wieder aufgehoben habe. Das Berufungsgericht hat das von der Revision angeführte Schreiben der Beklagten vom 7. Mai 1949 und den späteren Schriftwechsel vom Herbst 1949, zu dem auch ihr Schreiben vom 24. Oktober 1949 gehört, ausdrücklich dahin gewürdigt, es sei nicht ersichtlich, daß die Beklagte die Absprache vom 15. Dezember 1948 nicht für endgültig angesehen habe oder daß die Parteien sich dahin geeinigt hätten, alle den Mietverträgen entgegenstehenden Vereinbarungen, also auch der Vertrag vom 15. Dezember 1948, sollten außer Kraft treten. Das Berufungsgericht sieht in dem Schriftwechsel vom Herbst 1949 lediglich den Versuch, die Geräte anderweit zu veräußern, weil die Beklagte mit der Klägerin in Abrechnungsschwierigkeiten geraten sei. Es führt aber ausdrücklich aus, es lasse sich nicht feststellen, daß die Beklagte mit diesen Versuchen ihre Rechte habe aufgeben wollen, und es ergebe sich kein Anhalt dafür, daß die Beteiligten die früheren Absprachen als gegenstandslos erachtet hätten.

5.

Das Berufungsurteil enthält auch sonst keinen Verstoß gegen sachlichrechtliche Bestimmungen zum Nachteil der Klägerin.

C.

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Die Kosten der Revision fallen nach § 97 ZPO der unterlegenen Klägerin zur Last.