Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.11.1968, Az.: BVerwG VIII C 144.67

I.

Der im Jahre 1943 geborene Kläger wurde im Oktober 1962 als tauglich gemustert und im Mai 1963 bis zum 31. März 1966 vom Wehrdienst zurückgestellt. Unter Aufhebung eines inzwischen ergangenen Einberufungsbescheides wurde er im März 1966 wegen seiner Tätigkeit für die Beigeladene bis zum 31. März 1967 unabkömmlich gestellt. Im Dezember 1966 zeigte die Beigeladene dem Kreiswehrersatzamt Wuppertal an, der Kläger sei zu Dienstleistungen im Rahmen des zivilen Bevölkerungsschutzes verpflichtet worden und habe bereits eine Spezialausbildung erhalten; er sei daher nicht zum Wehrdienst heranzuziehen (§ 13 a Wehrpflichtgesetz - WpflG -, jetzt geltend in der zuletzt durch Gesetz vom 3. September 1968 [BGBl. I S. 992] geänderten Fassung vom 14. Mai 1965 [BGBl. I S. 391]; § 2 der Verordnung über die für Dienstleistungen im zivilen Bevölkerungsschutz vorgesehenen Wehrpflichtigen - ZBVO - vom 27. Mai 1963 [BGBl. I S. 369]; § 12 des Ersten Gesetzes über Maßnahmen zum Schutz der Zivilbevölkerung - ZBG - vom 9. Oktober 1957 [BGBl. I S. 1696]; § 15 Abs. 3 Musterungsverordnung - MustVO - in der Fassung vom 6. Februar 1963 [BGBl. I S. 113]). Das Kreiswehrersatzamt erkannte diese Anzeige nicht als berechtigt an; durch Bescheid vom 4. Januar 1967 wurde der Kläger zum 3. April 1967 zur Ableistung des Grundwehrdienstes einberufen. Sein Widerspruch wurde zurückgewiesen. Seine Klage wurde abgewiesen, im wesentlichen mit der folgenden Begründung: Im Zeitpunkt der Zustellung des Einberufungsbescheides sei die in § 2 Nr. 3 ZBVO genannte Voraussetzung für die Wehrdienstausnahme des § 13 a WpflG noch nicht erfüllt gewesen, weil noch kein Jahr nach dem Ende des Zurückstellungszeitraumes abgelaufen gewesen sei. In einem solchen Falle habe die Wehrdienstpflicht den Vorrang vor der Erfüllung von Pflichten im Rahmen des zivilen Bevölkerungsschutzes. Etwaige Erklärungen oder Anordnungen von Beamten der Wehrbehörden, auf die sich der Kläger berufe, seien ungeeignet, den Klaganspruch zu rechtfertigen, weil durch Verwaltungsmaßnahmen keine Wehrdienstausnahmen geschaffen werden könnten. Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision rügt der Kläger die Verletzung formellen und des materiellen Rechts; er verfolgt sein Klagebegehren. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Mit seiner gegen den Einberufungsbescheid und den Widerspruchsbescheid gerichteten Anfechtungsklage macht der Kläger das durch § 13 a WpflG geregelte Recht geltend, nicht zum Wehrdienst herangezogen zu werden, weil er zu Dienstleistungen im Rahmen des zivilen Bevölkerungsschutzes verpflichtet worden ist. Die genannte Vorschrift ist in das Gesetz eingefügt worden durch das Änderungsgesetz vom 28. Februar 1960 (BGBl. I S. 853). Für die Entscheidung des vorliegenden Falles sind die folgenden in § 13 a WpflG enthaltenen und ihn ergänzenden Vorschriften bedeutsam:

Gemäß § 13 a Abs. 1 WpflG werden Wehrpflichtige, die von der zuständigen Behörde für Dienstleistungen im zivilen Bevölkerungsschutz herangezogen, verpflichtet oder bereitgestellt worden sind, nicht zum Wehrdienst herangezogen, solange sie für den zivilen Bevölkerungsschutz zur Verfügung stehen. Eine Dienstverpflichtung der genannten Art ist vorgesehen in § 12 ZBG; danach können freiwillige Helfer zur ehrenamtlichen Mitarbeit bei Einrichtungen, die für den zivilen Bevölkerungsschutz errichtet worden sind, "verpflichtet" werden. Abgesehen von dieser öffentlich-rechtlichen Dienstverpflichtung werden von den genannten Einrichtungen hauptamtliche Mitarbeiter angestellt und damit "herangezogen". In beiden Fällen entspricht es den im Rahmen des zivilen Bevölkerungsschutzes tätig werdenden Einrichtungen, daß die hauptamtlichen oder ehrenamtlichen Mitarbeiter für den Einsatzfall "bereitgestellt" werden. Sofern die für Aufgaben des zivilen Bevölkerungsschutzes zuständige Behörde die Voraussetzungen für gegeben hält, bei deren Vorliegen ein Wehrpflichtiger wegen seiner Aufgaben im Rahmen des zivilen Bevölkerungsschutzes nicht zum Wehrdienst heranzuziehen ist, hat sie dies der zuständigen Wehrersatzbehörde "anzuzeigen" (§ 13 a Abs. 3 WpflG). Liegen die Voraussetzungen der in § 13 a WpflG geregelten Wehrdienstausnahme vor, so hat die Wehrersatzbehörde dem "Wehrpflichtigen "mitzuteilen", daß er nicht zum Wehrdienst herangezogen wird und nicht der Wehrüberwachung unterliegt (vgl. § 24 Abs. 5 WpflG), solange er für den zivilen Bevölkerungsschutz zur Verfügung steht (§ 15 Abs. 3 MustVO). § 13 a Abs. 2 WpflG sieht den Erlaß einer Rechtsverordnung vor, in der geregelt wird, aus welchen Jahrgängen Wehrpflichtige für Dienstleistungen im zivilen Bevölkerungsschutz mit der Folge der Nichtheranziehung zum Wehrdienst vorgesehen werden können; dabei können noch weitere Abgrenzungen vorgeschrieben werden. Auf dieser Grundlage ist die genannte Verordnung vom 27. Mai 1963 (ZBVO) erlassen worden. § 1 ZBVO nennt die Einrichtungen, bei welchen Dienstleistungen von Wehrpflichtigen über fünfundzwanzig Jahren mit der Folge der Nichtheranziehung zum Wehrdienst vorgesehen werden können. § 2 ZBVO erklärt diese Regelung für entsprechend anwendbar auf Wehrpflichtige unter fünfundzwanzig Jahren, die aufgerufenen Geburtsjahrgängen angehören, sofern weitere Voraussetzungen erfüllt sind; erwähnt werden unter Nr. 1 Wehrpflichtige, die hauptberuflich für eine der genannten Einrichtungen tätig sind, unter Nr. 2 Wehrpflichtige, die bis zum Inkrafttreten der Verordnung eine - in einer "Anlage 2" näher bestimmte - Spezialausbildung erhalten oder begonnen haben, unter Nr. 3 Wehrpflichtige, die für eine solche Spezialausbildung vorgesehen sind. § 3 ZBVO schließt die Anwendung der §§ 1 und 2 in bestimmten Fällen aus, unter anderem dann, wenn der Wehrpflichtige in der Bundeswehr Wehrdienst geleistet und wenn er bereits einen Einberufungsbescheid erhalten hat. Die Verordnung ist gemäß ihrem § 4 am 6. Juni 1963 in Kraft und am 31. Juli 1968 außer Kraft getreten.

Der Kläger, der im Zeitpunkt seiner Einberufung zu den Wehrpflichtigen unter fünfundzwanzig Jahren gehörte, hätte das beanspruchte Recht, nicht zum Wehrdienst herangezogen zu werden, nur dann, wenn einer der Tatbestände von § 2 ZBVO erfüllt wäre und keiner der in § 3 ZBVO geregelten Ausschließungsgründe vorläge.

Nach seinem eigenen Vorbringen und nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts gehört er nicht zum Kreise der hauptamtlichen Mitarbeiter einer für den zivilen Bevölkerungsschutz tätig werdenden Einrichtung (§ 2 Nr. 1 ZBVO) und auch nicht zu den Wehrpflichtigen, die schon vor dem 6. Juni 1963 eine Spezialausbildung für Aufgaben im Rahmen des zivilen Bevölkerungsschutzes erhalten oder begonnen hatten (§ 2 Nr. 2 ZBVO). Für ihn kommt nur der Tatbestand von § 2 Nr. 3 ZBVO in Betracht. Unter diese Vorschrift fallen alle Wehrpflichtigen unter fünfundzwanzig Jahren, die erst nach dem 6. Juni 1963 für eine der genannten Spezialausbildungen vorgesehen worden sind, um künftig für Aufgaben im Rahmen des zivilen Bevölkerungsschutzes eingesetzt zu werden, ohne dabei hauptamtlich tätig zu sein.

Für Wehrpflichtige, die im Sinne von § 2 Nr. 3 ZBVO für eine Spezialausbildung vorgesehen sind, ist die Wehrdienstausnahme des § 13 a WpflG unter der Voraussetzung vorgesehen, daß eine Frist abgelaufen ist, die bestimmt wird mit den Worten "nicht vor Ablauf von zwei Jahren nach der Musterung ..., im Falle einer Zurückstellung jedoch frühestens ein Jahr nach dem Ende der Zurückstellungsfrist". Da der Kläger bereits im Jahre 1962 gemustert worden war, kommt es hier allein auf die letztgenannte Einschränkung an. Im Mai 1963 war der Kläger bis zum 31. März 1966 vom Wehrdienst zurückgestellt worden (§ 12 WpflG); darauf, daß er anschließend bis zum 31. März 1967 unabkömmlich gestellt worden ist (§ 13 WpflG), kommt es bei Anwendung von § 2 Nr. 3 ZBVO nicht an. Die zweitgenannte Jahresfrist dieser Vorschrift endete mithin am 31. März 1967. Der angefochtene Einberufungsbescheid war jedoch bereits im Januar 1967 ergangen und dem Kläger zugestellt worden. Dieser Umstand steht seinem Anspruch entgegen, gemäß § 13 a WpflG nicht zum Wehrdienst herangezogen zu werden.

Gemäß § 3 Nr. 1 ZBVO sind §§ 1 und 2 ZBVO unanwendbar, wenn der Wehrpflichtige einen Einberufungsbescheid erhalten hat. Diese Vorschrift steht der Anwendung von § 13 a WpflG im Wege, wenn die Einberufung im Zeitpunkt der Zustellung des Einberufungsbescheides rechtmäßig war. Sie war rechtmäßig, wenn im genannten Zeitpunkt die besonderen Voraussetzungen noch nicht erfüllt waren, unter denen die Wehrdienstausnahme nach den besonderen Vorschriften der Verordnung vom 27. Mai 1963 (ZBVO) im Zeitraum ihrer Geltung stand, der gemäß § 4 ZBVO vom 6. Juni 1963 bis zum 31. Juli 1968 erstreckt ist. § 2 ZBVO nennt - auf der Ermächtigungsgrundlage von § 13 a Abs. 2 WpflG - einschränkende Tatbestandsmerkmale für die in § 13 a WpflG geregelte Wehrdienstausnahme. § 3 Nr. 1 ZBVO stellt klar, daß ein Wehrpflichtiger diese Wehrdienstausnahme - nämlich das Recht, nicht zum Wehrdienst herangezogen zu werden - nicht mehr in Anspruch nehmen kann, wenn er einmal Rechtens zum Wehrdienst herangezogen worden ist. Er wird schon durch den Einberufungsbescheid zum Wehrdienst "herangezogen"; deshalb ist der Zeitpunkt der Zustellung dieses Bescheides maßgebend, nicht aber der Zeitpunkt des vorgesehenen Dienstantritts.

Der Umstand allein, daß sich der Kläger vor der Einberufung gemäß § 12 ZBG zur ehrenamtlichen Mitarbeit bei einer dem zivilen Bevölkerungsschutz dienenden Einrichtung verpflichtet hatte, steht der Einberufung nicht entgegen. In § 13 a WpflG und in den Vorschriften der dazu ergangenen Durchführungsverordnung werden die Voraussetzungen abschließend geregelt, unter denen der Wehrpflichtige wegen seiner beabsichtigten Verwendung im Rahmen des zivilen Bevölkerungsschutzes nicht zum Wehrdienst heranzuziehen ist. Vor Ablauf der in § 2 Nr. 3 WpflG genannten Frist konnten die Voraussetzungen für die Wehrdienstausnahme nicht geschaffen werden; nach der - mithin rechtmäßigen - Einberufung des Klägers zum Wehrdienst kann der Tatbestand nicht mehr eintreten, der die Wehrdienstausnahme bewirkt (§ 3 Nr. 1 ZBVO): Für solche Wehrpflichtige, die bereits zum Wehrdienst herangezogen worden sind, kann das Recht auf Nichtheranziehung zum Wehrdienst nicht mehr entstehen.

Der Kläger kann sich auch nicht auf eine Pflichtenkollision berufen, in die er gerate, weil er öffentlich-rechtliche Pflichten nach § 12 ZBG zu erfüllten habe und nunmehr zu dem mit ihnen unvereinbaren Wehrdienst herangezogen werde. Der erkennende Senat hat in einem gleichzeitig ergangenen, zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmten Urteil (BVerwG VIII C 143.67) - abweichend vom Urteil BVerwGE 17, 70 - dargelegt, daß die Vorschrift des § 13 a WpflG nicht bezweckt, den Wehrpflichtigen aus einer Pflichtenkollision herauszuhalten, daß sie vielmehr im Interesse der Gesamtverteidigung bezweckt, den Personalbedarf der Bundeswehr mit dem Personalbedarf der für den zivilen Bevölkerungsschutz tätig werdenden Einrichtungen abzustimmen. Der Wehrpflichtige, der trotz einer Verpflichtung im Rahmen des zivilen Bevölkerungsschutzes zum Wehrdienst herangezogen wird, weil die Voraussetzungen für die Wehrdienstausnahme nicht erfüllt sind, wird zwar gehindert, während seines Wehrdienstes der letztgenannten Verpflichtung nachzukommen, gerät damit aber noch nicht in eine unzumutbare Pflichtenkollision, weil mangels anderweitiger gesetzlicher Regelung die Erfüllung der Wehrdienstpflicht den Vorrang hat mit der Folge, daß die Erfüllung anderer Pflichten während der Zeit des Wehrdienstes unmöglich wird.

Mit Recht wird schließlich im angefochtenen Urteil dargelegt, daß Verfügungen und behördeninterne Anordnungen der Wehrersatzbehörden ungeeignet sind für die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge, nicht zum Wehrdienst herangezogen zu werden. Den in dieser Hinsicht aufgestellten Behauptungen brauchte das Verwaltungsgericht nicht weiter nachzugehen. Es hat damit, daß es in dieser Hinsicht keine Ermittlungen angestellt hat, weder materielles Recht noch die verfahrensrechtliche Vorschrift von § 86 Abs. 1 VwGO verletzt.

Die Revision war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.