Der Angeklagte hatte eines Abends eine Besprechung bei einer Frau, die in ihrem Hause allein wohnte. Als es hierbei zu einer Auseinandersetzung kam, erdrosselte der Angeklagte die Frau mit einer Krawatte. Er bedeckte die Leiche mit Papier und schüttete Benzin im Räume aus. Nachdem er anschließend einige Zeit in den Straßen ziellos herumgestreift war, kehrte er zum Tatort zurück. Er entzündete ein Streichholz, um das Papier in Brand zu stecken. Dabei explodierte das inzwischen entstandene Benzin-Luftgemisch und setzte den Raum in Brand.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags und wegen lebensgefährdender Brandstiftung unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer Gesamtzuchthausstrafe von neun Jahren verurteilt. Seine auf die Sachrüge beschränkte Revision richtet sich nur gegen die Verurteilung wegen Brandstiftung und gegen die wegen Totschlags ausgesprochene Strafe. Sie hat teilweise Erfolg.

1.

Das Schwurgericht stellt mit zutreffender Begründung fest (Bl. 26 UA), daß der Angeklagte eine vollendete vorsätzliche Brandstiftung begangen hat (vgl. hierzu BGHSt 7, 37). Mit Recht wird tätige Reue im Sinne des § 310 StGB verneint.

Indessen tragen die Feststellungen nicht die Verurteilung wegen lebensgefährdender Brandstiftung gemäß § 306 Nr. 2 StGB. Diese setzt voraus, daß das angezündete Gebäude zur Wohnung von Menschen dient. Es genügt nicht, daß es hierzu geeignet und bestimmt ist. Vielmehr muß es tatsächlich bewohnt werden, mag auch der Bewohner zur Tatzeit abwesend sein. Ist ein Wohnhaus jedoch verlassen oder aus anderen Gründen unbewohnt, findet § 306 Nr. 2 StGB keine Anwendung. Das muß auch gelten, wenn der einzige Bewohner gestorben ist (ebenso Werner in LK 8. Aufl. § 306 Anm. III 1). Hierbei kommt es nicht darauf an, wie lange vor der Tat der Tod eingetreten ist und ob die Leiche sich noch im Hause befindet oder nicht. Eine Änderung tritt erst ein, wenn die Erben oder andere Personen das Gebäude zum Wohnen tatsächlich in Besitz nehmen.

Der Angeklagte machte sich somit nicht einer lebensgefährdenden, sondern einer einfachen Brandstiftung gemäß § 308 StGB schuldig. Weil er auch nach Hinweis auf die Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes gemäß § 265 StPO sich nicht anders hätte verteidigen können, hat der Senat selbst den Schuldspruch entsprechend geändert, was insoweit zur Aufhebung des Strafausspruchs führt.

2.

Auch die wegen des Totschlags verhängte Strafe kann nicht bestehen bleiben.

Das Schwurgericht hat die Zubilligung mildernder Umstände nach § 213 StGB im wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, die Unklarheit der Motivation zwinge nicht ohne weiteres hierzu und insbesondere die Tatsachen, welche der Angeklagte als mildernd gewertet wissen will (Angriff und Herausforderung durch das Opfer), seien weder festgestellt noch zu unterstellen, sondern im Gegenteil widerlegt (Bl. 25 UA). Dagegen läßt das Urteil in anderm Zusammenhang die Möglichkeit offen, daß der Angeklagte zur Tat getrieben worden ist, weil das Opfer ihn wegen seiner Gesichtsentstellung verhöhnt hat (Bl. 24 UA). Hiervon hätte das Schwurgericht auch bei der Strafzumessung ausgehen müssen. Das ist ersichtlich nicht geschehen. Hierin liegt ein sachlichrechtlicher Fehler, der sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben kann.