Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 19.03.1982, Az.: BVerwG 8 C 34.81

I.

Der Kläger ist Eigentümer des Grundstücks Buchenstraße 39 in D. Nachdem ihm am 28. Januar 1976 die Genehmigung zum Bau eines Einfamilienhauses erteilt worden war, veranlagte der Beklagte ihn durch Bescheid vom 22. Juni 1976 zu einer Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag in Höhe von 3.026,47 DM. Der Ermittlung des Vorausleistungsbetrags legte der Beklagte ausschließlich den Aufwand solcher Teilanlagen der ... zugrunde, die bereits endgültig hergestellt waren. Der Zeitpunkt der Herstellung der übrigen Teilanlagen war seinerzeit noch nicht absehbar.

Der nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobenen Klage hat das Verwaltungsgericht, nachdem der Beklagte die Vorausleistung um 1.000,00 DM herabgesetzt hatte und die Parteien den Rechtsstreit insoweit für in der Hauptsache erledigt erklärt hatten, hinsichtlich des noch streitigen Betrages von 2.026,47 DM durch Urteil vom 29. August 1977 stattgegeben und im übrigen das Verfahren eingestellt. Der Bescheid sei rechtswidrig - so hat das Verwaltungsgericht ausgeführt -, weil die endgültige Herstellung der ... für die die Vorausleistung gefordert werde, auch im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids noch nicht in einem Zeitraum von vier Jahren abzusehen gewesen sei. Diese Voraussetzung müsse auch dann erfüllt sein, wenn bei der Ermittlung des Vorausleistungsbetrags der Aufwand nur für solche Teilanlagen berücksichtigt worden sei, die bereits endgültig hergestellt seien.

Durch Urteil vom 28. November 1979 hat das Berufungsgericht die Berufung des Beklagten mit im wesentlichen folgender Begründung zurückgewiesen: Die Erhebung einer Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag setze u.a. eine wirksame Regelung der Verteilung des Erschließungsaufwands voraus. Die Verteilungsregelung in § 5 der hier maßgeblichen, mit Rückwirkung auf den 15. Oktober 1974 erlassenen Erschließungsbeitragssatzung der Stadt Düsseldorf vom 13. Februar 1978 (EBS) sei jedoch unwirksam, sie genüge nicht den in § 131 Abs. 2 und 3 BBauG eingeschlossenen Grundsätzen der Vorteilsgerechtigkeit und Abgabengleichheit.

Dem Ortsgesetzgeber sei bei der Bewertung der Erschließungsvorteile ein Ermessen eingeräumt. Dieses Bewertungsermessen müsse nach einem dem beitragsrechtlichen Äquivalenz-(Vorteils-)Prinzip entsprechenden Bewertungssystem ausgeübt werden und habe sich auch dann, wenn die Vollgeschosse als Maßstab gewählt wurden, in der Sache nach der Geschoßfläche zu richten, weil nur diese die jeweiligen Unterschiede der baulichen Nutzbarkeit vorteilsgerecht erfasse. Habe sich der Ortsgesetzgeber für ein bestimmtes, an der Tabelle des § 17 Abs. 1 BauNVO orientiertes Bewertungssystem entschieden, so müsse dieses für die Verteilungsregelung insgesamt, zugrunde gelegt werden. Eine sachlich nicht begründete Abweichung von dem gewählten Bewertungssystem sei willkürlich und widerspreche den Grundsätzen der Abgabengleichheit und Vorteilsgerechtigkeit. Gegen das in den Vomhundertsätzen des § 5 Abs. 1 EBS geregelte Bewertungssystem bestünden rechtliche Bedenken. Während zunächst die jeweils höhere Ausnutzbarkeit - gemessen nach der jeweiligen Steigerung der höchstzulässigen Geschoßflächenzahl - progressiv bewertet werde, gehe die Staffelung vom fünften Geschoß an zu einer degressiven Bewertung über. Ob für diese Änderung des vom Ortsgesetzgeber gewählten Bewertungssystems sachliche Gründe maßgebend seien, könne jedoch offenbleiben. Denn die Verteilungsregelung sei jedenfalls deshalb unwirksam, weil sie mit der höheren Belastung des siebten und der weiteren Geschosse gegenüber dem sechsten Geschoß dem Prinzip der Vorteilsgerechtigkeit nicht entspreche. Bei mehr als sechs Vollgeschossen bleibe nach § 17 Abs. 1 BauVNO die Geschoßflächenzahl konstant. Die Erschließung biete daher dann keinen höheren Vorteil mehr, der eine stärkere Beitragsbelastung rechtfertigen könnte.

Dem lasse sich nicht entgegenhalten, Gebäude mit mehr als sechs Vollgeschossen könnten aufgrund Dispenses eine über die Regelung des § 17 Abs. 1 BauNVO hinausgehende Geschoßfläche haben. Denn dies könne wegen der planungsrechtlichen Verbindlichkeit des § 17 Abs. 1 BauNVO nur die Ausnahme sein, die eine regelmäßige Höherbelastung nicht rechtfertige. Die in der Satzung getroffene Regelung sei auch nicht deshalb zulässig, weil die Tiefenbegrenzung des § 5 Abs. 4 EBS die Höherbewertung relativiere. Die Tiefenbegrenzung gelte nämlich in gleicher Weise auch für Grundstücke mit bis zu sechsgeschossiger Bebaubarkeit. Sie sei zudem als solche rechtlich zu beanstanden, weil sie auch in Plangebieten gelten solle. Dies sei vorteilswidrig. Der Bebauungsplan treffe verbindliche Aussagen über die bauliche Nutzbarkeit der Grundstücke. An sie habe die Verteilungsregelung anzuknüpfen.

Die Verteilungsregelung sei auch deshalb unwirksam, weil die in § 5 Abs. 3 EBS geregelten Artzuschläge von 50 vom Hundert für Grundstücke in Kern- und Gewerbegebieten das in diesen Gebieten gegebene höhere Nutzungsmaß nicht hinreichend berücksichtigten und damit ohne sachlichen Grund von dem Bewertungssystem abwichen. Der Ortsgesetzgeber habe im Rahmen seiner Bewertung der Erschließungsvorteile in § 5 Abs. 1 EBS als Mindestbelastung für die Steigerung des Maßes der baulichen Nutzung von 1/10 Geschoßflächenzahl 8 1/3 Punkte zugrunde gelegt. Diese Mindestbewertung müsse der Satzungsgeber auf die weitere Verteilungsregelung übertragen, wenn die beitragserhebliche Bewertung der Steigerung im Nutzungsmaß frei von Willkür entsprechend dem getroffenen Bewertungssystem erfolgen solle. Die Vomhundertsätze in § 5 Abs. 3 EBS für Grundstücke in Kern- und Gewerbegebieten müßten deshalb allein im Hinblick auf das in diesen Gebieten gegebene höhere Maß der zulässigen baulichen Nutzung höhere als die in der Satzung vorgesehenen Sätze erreichen. Diese Sätze seien alsdann noch um einen Zuschlag für die unterschiedliche Art der Nutzung zu erhöhen. Diesen Erfordernissen werde der Verteilungsmaßstab in § 5 Abs. 3 EBS nicht gerecht. Soweit das Bundesverwaltungsgericht einen Verteilungsmaßstab, der für gewerbliche Grundstücksnutzung einen durchgängigen Zuschlag von 50 vom Hundert vorsehe, für rechtmäßig gehalten habe, könne dem nicht gefolgt werden.

Im übrigen sei darauf hinzuweisen, daß auch gegenüber der Regelung in § 5 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 der Satzung rechtliche Bedenken bestehen könnten. Nach dieser Regelung werde, wenn im Bebauungsplan nur eine Baumassenzahl festgesetzt sei, bis zu jeweils 3,2 cbm zulässiger Baumasse je qm Grundstücksfläche zu einem Geschoß umgerechnet. Das führe zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Begünstigung der Grundstücke in Industriegebieten gegenüber Grundstücken in Gewerbegebieten und verletze damit das Gebot der Abgabengleichheit.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der dieser die Verletzung materiellen Bundesrechts rügt.

Der Kläger tritt der Revision entgegen.

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren. Er hält die Begründung des angefochtenen Urteils für unzutreffend.

Die Beteiligten haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

II.

Die Entscheidung kann ohne mündliche Verhandlung ergehen, weil die Beteiligten ihr Einverständnis dazu erklärt haben (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision hat in der Sache keinen Erfolg. Die angefochtene Entscheidung verletzt zwar Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), sie stellt sich aber aus einem anderen Grunde als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Das Berufungsurteil beruht in seiner Annahme, der Verteilungsmaßstab in § 5 der Erschließungsbeitragssatzung der Stadt Düsseldorf vom 13. Februar 1978 - EBS 1978 - sei insgesamt ungültig, auf einer Verletzung von § 131 Abs. 3 BBauG und damit auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Das Berufungsgericht äußert Bedenken gegen die sich nach der Zahl der Vollgeschosse richtende Staffelung der Vomhundertsätze. Getragen wird das Berufungsurteil von der Rechtsauffassung, der Verteilungsmaßstab der Satzung sei (jedenfalls) deshalb ungültig, weil - erstens - für sieben- und mehrgeschossig bebaubare Grundstücke eine höhere Beitragsbelastung vorgesehen sei als für sechsgeschossig bebaubare Grundstücke, weil - zweitens - der Artzuschlag lediglich 50 vom Hundert für Grundstücke in Kern- und Gewerbegebieten betrage und weil - drittens - eine Tiefenbegrenzung (auch) für Grundstücke in qualifiziert beplanten Gebieten angeordnet sei. Darüber hinaus bezweifelt das Berufungsgericht die Gültigkeit der Verteilungsregelung auch wegen der dort vorgesehenen Baumassen-Umrechnung. Alles das führt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht zur Ungültigkeit der Verteilungsregelung in § 5 EBS 1978.

Wesentlicher Inhalt des § 5 EBS 1978 ist, daß der umlagefähige Erschließungsaufwand nach einem kombinierten Grundstücksflächen- und Vollgeschoßmaßstab verteilt wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 26. Januar 1979 (- BVerwG 4 C 61-68 und 80-84.75 - BVerwGE 57, 240 [245 f.]) näher dargelegt, daß ein solcher Maßstab § 131 Abs. 3 BBauG gerecht wird. Daran ist festzuhalten. Die in der hier in Rede stehenden Satzung vorgesehene Staffelung der Vomhundertsätze (eingeschossig = 125 vom Hundert, zweigeschossig = 150 vom Hundert, dreigeschossig = 175 vom Hundert, viergeschossig = 195 vom Hundert, fünfgeschossig = 215 vom Hundert, sechsgeschossig = 230 vom Hundert usw.) begegnet nicht den vom Berufungsgericht angedeuteten Bedenken. Es ist nicht geboten, daß sich die Steigerung der Belastung mit der Steigerung der bebauungsrechtlich zulässigen Geschoßflächen deckt; die Staffelung der Vomhundertsätze braucht insbesondere nicht die in § 17 Abs. 1 BauNVO vorgesehene Nutzungssteigerung je Geschoß nachzuvollziehen. Das hat das Bundesverwaltungsgericht im einzelnen in seinen Urteilen vom 7. März 1980 (- BVerwG 4 C 40.78 - Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 34 S. 70 [73 ff.]) und vom 23. Mai 1980 (- BVerwG 4 C 83-91.79 - Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 35 S. 76 [79]) begründet und zuletzt in seinem Urteil vom 19. Februar 1982 (- BVerwG 8 C 27.81 -) bestätigt.

Auch die über die sechsgeschossige Bebaubarkeit hinausgehende Staffelung der Vomhundertsätze (siebengeschossig = 245 vom Hundert, achtgeschossig = 255 vom Hundert usw.) ist nicht zu beanstanden. Zwar wäre es zulässig, sechsgeschossig und mehr als sechsgeschossig bebaubare Grundstücke gleich zu behandeln, weil sich bei letzteren nach der Tabelle des § 17 Abs. 1 BauNVO die Geschoßflächenzahl nicht mehr erhöht und höhere Gebäude daher auf entsprechend größere Grundstücksflächen angewiesen sind, die ihrerseits bei der Verteilung des Aufwands nach dem kombinierten Grundflächen- und Vollgeschoßmaßstab berücksichtigt werden. Eine solche Gleichbehandlung ist jedoch nicht geboten. Es ist vielmehr sachgerecht und vom weiten ortsgesetzgeberischen Ermessen gedeckt, durch eine weitere Steigerung der Beitragsbelastung dem Umstand Rechnung zu tragen, daß durch zusätzliche Vollgeschosse ein erhöhter Erschließungsverkehr und damit eine erhöhte Inanspruchnahme der Erschließungsanlage ausgelöst werden kann. Denn auf der Möglichkeit der Inanspruchnahme dieser Anlage beruht letztlich der die Beitragserhebung rechtfertigende Erschließungsvorteil. Der Vorteilsausgleich hat sich deshalb an der durch die Erschließung ermöglichten, hier durch die Anzahl der zulässigen Vollgeschosse ausgedrückten baulichen Ausnutzbarkeit der Grundstücke zu orientieren (vgl. Urteil vom 20. Juni 1981 - BVerwG 8 C 15.81 - Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 39 S. 7 [10]).

Bereits im Urteil vom 23. Mai 1980 (- BVerwG 4 C 83-91.79 - a.a.O., ebenso Urteil vom 19. Februar 1982 - BVerwG 8 C 27.81 -)ist das Bundesverwaltungsgericht der Meinung des Berufungsgerichts entgegengetreten, ein Zuschlag von - wie hier - 50 vom Hundert auf die nach der Beitragsstaffelung maßgeblichen Vomhundertsätze für Grundstücke in Kern- und Gewerbegebieten genüge nicht den Anforderungen des § 131 Abs. 3 BBauG. Auch daran ist festzuhalten. Der erkennende Senat hat - im Ergebnis weitergehend - im Urteil vom 10. Juni 1981 (- BVerwG 8 C 20.81 - Buchholz 406.11 § 131 BBauG Nr. 40 S. 15 [17 ff.]) entschieden, selbst ein Verteilungsmaßstab, der bei einer Verteilung nach der Summe der Grundstücks- und Geschoßflächen für Grundstücke in Kern-, Gewerbe- und Industriegebieten einen Zuschlag von 10 vom Hundert auf diese Summe vorsieht, sei nicht zu beanstanden.

Beizupflichten ist dem Berufungsgericht allerdings in der Ansicht, daß eine durch Satzung angeordnete Tiefenbegrenzung (auch) in qualifiziert beplanten Gebieten unzulässig ist (Urteil vom 19. Februar 1982 - BVerwG 8 C 27.81 -). Dies führt jedoch nicht zu einem Mangel des Verteilungsmaßstabs. Denn eine Tiefenbegrenzung ist kein Bestandteil des Verteilungsmaßstabs. Sie verhält sich ausschließlich dazu, in welchem Umfang ein der Beitragspflicht unterliegendes Grundstück im Sinne des § 131 Abs. 1 BBauG erschlossen ist, bezieht sich also ausschließlich auf diese Vorschrift und nicht auf die ihr nachfolgende Regelung in § 131 Abs. 2 und 3 BBauG (vgl. im einzelnen Urteil vom 19. Februar 1982 - BVerwG 8 C 27.81 -). Sie steht auch - unabhängig davon, an welcher Stelle sie in der Beitragssatzung geregelt ist - in keinem so engen rechtlichen Zusammenhang mit der Verteilungsregelung, daß ihre Ungültigkeit die Gültigkeit der Verteilungsregelung berühren könnte.

Schließlich lassen sich aus § 5 Abs. 2 Nr. 1 EBS 1978 ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken gegen die Gültigkeit des Verteilungsmaßstabs herleiten. Nach dieser Vorschrift ist dann, wenn im Bebauungsplan nur eine Baumassenzahl festgesetzt ist, bis zu jeweils 3,2 cbm zulässiger Baumasse pro qm Grundstücksfläche ein Geschoß zugrunde zu legen. Eine solche (Umrechnungs-)Regelung ist hinreichend differenziert und für die Bestimmung eines Umrechnungsfaktors zur Eingliederung von beplanten Industriegrundstücken in das auf Vollgeschosse bezogene allgemeine Verteilungssystem geeignet (vgl. dazu im einzelnen Urteil vom 26. Januar 1979 - BVerwG 4 C 61.68 und 80-84.75 - a.a.O. [250 f.]). Abgesehen davon, daß die insoweit in erster Linie als Gebäude in Betracht kommenden Industriehallen in aller Regel nicht mit einer geringeren Geschoßhöhe als 3,2 m gebaut werden, kennt auch die Baunutzungsverordnung (§ 17 Abs. 3) eine Umrechnung der Baumassenzahl in eine Vollgeschoßzahl; die Verordnung geht von einer Geschoßhöhe von 3,50 m aus, während die vorliegende Satzung - zu Lasten der Industriegrundstücke - einen Umrechnungsfaktor von 3,2 zugrunde legt. Das Ergebnis der danach vorzunehmenden Umrechnung Baumassenzahl - Geschoßzahl bedarf nicht noch einer "Kompensation" etwa der Art, daß der Artzuschlag besonders hoch sein müßte (vgl. Urteil vom 7. März 1980 - BVerwG 4 C 40.78 - a.a.O. [73]).

Das Berufungsurteil stellt sich aber aus einem anderen Grunde als im Ergebnis richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die angefochtenen Bescheide sind fehlerhaft, weil im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids im Juli 1976 noch nicht absehbar war, wann alle für die Buchenstraße vorgesehenen Teilanlagen endgültig hergestellt sein würden. Die Erhebung einer Vorausleistung aber setzt voraus, daß mit einer endgültigen Herstellung der gesamten Anlage in absehbarer Zeit zu rechnen ist. In diesem Sinne absehbar ist eine Herstellung nur, wenn sie innerhalb eines Zeitraums von etwa vier Jahren nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens zu erwarten ist (vgl. u.a. Urteile vom 23. Mai 1975 - BVerwG IV C 73.73 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 52 S. 5 [7] und vom 26. November 1976 - BVerwG IV C 79.74 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 59 S. 23 [24 f.]).

Dem ist klarstellend hinzuzufügen: Der Vorausleistungs- und der Widerspruchsbescheid sind nicht schon deshalb rechtswidrig, weil sich der Aufwand, den die Beklagte der Ermittlung des Vorausleistungsbetrags zugrunde gelegt hat, ausschließlich auf bereits endgültig hergestellte Teilanlagen bezieht und deshalb eine Teilbeitragserhebung im Wege der Kostenspaltung gemäß § 127 Abs. 3 BBauG in Betracht gekommen wäre. Denn von einer Vorausleistung auf künftige Erschließungsbeiträge können auch Beträge erfaßt werden, die nach der Ortssatzung für bereits hergestellte Teileinrichtungen durch Kostenspaltung verlangt werden können (Urteil vom 25. September 1968 - BVerwG IV C 81.66 - BVerwGE 30, 240 f.). Es steht der Gemeinde also frei, den Aufwand für bereits endgültig hergestellte Teilanlagen entweder im Wege der Kostenspaltung oder durch eine Vorausleistung geltend zu machen. An dieser "Wahlfreiheit" ändert sich auch nichts, wenn ausschließlich Aufwendungen in Rede stehen, die für bereits vorgenommene Maßnahmen angefallen sind. Eine solche Wahlfreiheit besteht allerdings nur dann, wenn die Voraussetzung sowohl für das eine als auch für das andere Vorgehen erfüllt sind. Daraus folgt unter anderem: Eine Teilbeitragserhebung gemäß § 127 Abs. 3 BBauG kann nur erfolgen, wenn in der Satzung eine entsprechende Bestimmung enthalten ist (vgl. § 132 Nr. 3 BBauG), während ein zeitlicher Zusammenhang zwischen der Kostenspaltung und der Herstellung der Teilanlage nicht erforderlich ist (Urteil vom 21. September 1973 - BVerwG IV C 39.72 - Buchholz 406.11 § 133 BBauG Nr. 46 S. 37 [40]). Hingegen muß - wie gesagt - ein solcher zeitlicher Zusammenhang zwischen der Vorausleistung und der endgültigen Herstellung der gesamten Erschließungsanlage gegeben sein.

Als nicht haltbar erweist sich der Einwand, daß auf diesen zeitlichen Zusammenhang verzichtet werden könne, wenn sich die Gemeinde bei der Erhebung einer Vorausleistung auf den Aufwand für bereits durchgeführte Maßnahmen beschränkt.

Wenn nach dem Gesetz eine grundsätzliche Wahlfreiheit zwischen der Kostenspaltung und der Vorausleistung besteht, verbietet sich die Annahme, es solle der Gemeinde zusätzlich möglich sein, die Vorzüge beider vom Gesetz vorgesehenen Instrumente gleichzeitig für sich in Anspruch zu nehmen (vgl. in diesem Zusammenhang Urteil vom 3. Juni 1971 - BVerwG IV C 64.70 - BVerwGE 38, 152 [159]). Dazu aber würde es führen, wenn die Gemeinde, etwa um die an eine endgültige (Teil-)Abrechnung im Wege der Kostenspaltung zu stellenden Anforderungen nicht erfüllen zu müssen, für die Anwälzung des ihr für den Ausbau von bereits endgültig hergestellten Teilanlagen entstandenen Aufwands auf eine Vorausleistungserhebung ausweichen könnte, ohne an die der Vorausleistung als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung eigentümliche zeitliche Beschränkung gebunden zu sein. In diesem Sinne hat das Bundesverwaltungsgericht schon im Beschluß vom 30. Juni 1970 (- BVerwG IV B 49.70 -) ausgeführt, die endgültige Herstellung von Teileinrichtungen einer Erschließungsanlage könne nicht eine Erleichterung der Anforderungen an Vorausleistungen begründen, die für einen solchen Fall vom Gesetz an sich nicht gedacht seien. Das Vorbringen des Beklagten, der Kläger werde lediglich zum Ausgleich von Vorteilen herangezogen, die ihm durch die Inanspruchnahmemöglichkeit der endgültig hergestellten Teilanlagen bereits erwachsen seien, so daß es für eine Hinauszögerung seiner Beteiligung an dem entstandenen Aufwand an einem dies rechtfertigenden Grund fehle, macht nur deutlich, daß der Beklagte mit der Vorausleistung hier nicht das der Sachlage angemessene Instrument gewählt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.