I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe durch die Banküberweisung im Januar 1974 Schlußzahlung geleistet. Die Klägerin habe die Schlußzahlung vorbehaltlos angenommen und sei deshalb gemäß § 16 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B (1952) mit der streitigen Restforderung ausgeschlossen. Der zur Vermeidung dieses Ausschlusses erforderliche Vorbehalt bei oder in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Schlußzahlung sei nicht dadurch entbehrlich, daß die Klägerin bereits vor Schlußzahlung und vor Rechnungsprüfung die bei Erteilung der Schlußrechnungen verlangte Vergütung durch den Zahlungsbefehl vom 5. November 1973 geltend gemacht habe.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind nicht frei von Rechtsirrtum.

1.

Die Beklagte hat allerdings, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei feststellt, mit der Überweisung der 3.666,97 DM im Januar 1974 Schlußzahlung in Sinne von § 16 Nr. 2 VOB/B (1952) geleistet.

a)

Eine Schlußzahlung liegt nach erteilter Schlußrechnung vor, wenn der Auftraggeber bei der Zahlung klar erkennbar macht, daß er damit seine nach seiner Auffassung noch bestehende (Rest-)Schuld tilgen und darüber hinaus nichts mehr zahlen will. Ob eine Zahlung als Schlußzahlung gelten soll, bestimmt somit der Auftraggeber, der dies gegenüber dem Auftragnehmer zum Ausdruck bringen muß (vgl. BGH NJW 1965, 536; 1970, 706; 1972, 51; Urteil vom 13. Februar 1975 - VII ZR 120/74 = BauR 1975, 282).

b)

Eine für die Klägerin klar erkennbare Bestimmung als Schlußzahlung für alle Leistungen der Klägerin beim Bauvorhaben der Beklagten traf die Beklagte hier mit ihrem Vermerk auf dem Überweisungsträger, indem sie darin die Zahlung ausdrücklich als "Schlußzahlung" bezeichnete, auf das Bauvorhaben der Beklagten ("Betr.: BV G. Str. ...") Bezug nahm und die einzelnen Beträge angab, die sie bereits in ihrem Schreiben vom 9. November 1973 als Restschulden bezeichnet hatte.

Diese vom Berufungsgericht getroffene Auslegung läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Es durfte auch für unerheblich ansehen, daß die Beklagte in dem Vermerk die Rechnung vom 15. August 1973 nicht erwähnte; denn auf diese Rechnung wollte sie nichts mehr bezahlen.

2.

Die Klägerin hat außergerichtlich weder ausdrücklich noch durch schlüssiges Verhalten erklärt, daß sie auf Bezahlung der vollen Vergütung bestehe. Es kommt daher darauf an, ob das von der Klägerin vor Rechnungsprüfung und Schlußzahlung eingeleitete Mahnverfahren den Vorbehalt entbehrlich machte. Das ist zu bejahen.

a)

Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Frage bisher nicht Stellung genommen. Das Oberlandesgericht Hamm hat in der Entscheidung von 31. August 1973 (Schäfer/Finnern Z 2.310 Bl. 32 ff, mit zustimmender Anmerkung von Hochstein a.a.O. Bl. 37) die Einrede vorbehaltlos angenommener Schlußzahlung (§ 16 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B) dann für unzulässig angesehen, wenn der Auftragnehmer in Zeitpunkt der Schlußzahlung bereits Zahlungsklage eingereicht hatte. Diese Entscheidung hat im Schrifttum Zustimmung (vgl. Korbion/Hochstein, VOB-Vertrag, 1976, Rn. 365 a.E.; Kaiser, BauR 1976, 232, 236), aber auch Ablehnung (Jagenburg, NJV 1975, 2041, 2043; derselbe, BauR 1975, 356, 357) gefunden. Dabei wird auch darüber gestritten, ob die Entscheidung BGHZ 62, 328 vergleichbar ist, nach der es eines Vorbehalts, die Vertragsstrafe zu verlangen (§ 341 Abs. 3 BGB), bei der Annahme der Leistung dann nicht bedarf, wenn in diesem Zeitpunkt der Anspruch im Prozeßweg verfolgt wird.

b)

Der Senat ist der Auffassung, daß nach Sinn und Zweck des § 16 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B (1952) eine vorbehaltlose Annahme der SchluBzahlung dann nicht vorliegt, wenn in Zeitpunkt der Schlußzahlung der Anspruch bereits gerichtlich anhängig ist. Dazu genügt die Anhängigkeit im Mahnverfahren.

Die genannte Bestimmung soll schnell Klarheit und Rechtsfrieden schaffen. Das kann nicht mehr erreicht werden, wenn der Auftragnehmer den Vergütungsanspruch bereits gerichtlich geltend gemacht hat. Der Vorbehalt stellt klar, daß der Auftragnehmer auch nach der Schlußzahlung seine Mehrforderung weiterhin verfolgen und sie notfalls gerichtlich geltend machen will. Dasselbe Ziel ist aber auch dann erreicht, wenn der Auftragnehmer seine Forderung im Zeitpunkt der Schlußzahlung bereits gerichtlich geltend gemacht hat. Ein Vorbehalt ist dann nicht mehr nötig. Die gerichtliche Geltendmachung ist nämlich die stärkste Verwirklichung eines Vorbehalts.

c)

Eine gerichtliche Geltendmachung in diesem Sinne ist auch dann gegeben, wenn das Verfahren auf Grund eines Zahlungsbefehls bei Gericht anhängig ist. Die Anhängigkeit nimmt einer in dieser Zeit geleisteten Schlußzahlung die in § 16 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (1952) vorgesehene Präklusionswirkung. Es ist also nicht so, wie das Berufungsgericht anzunehmen scheint, daß der vor der Schlußzahlung erlassene Zahlungsbefehl im Zeitpunkt der Schlußzahlung einen Vorbehalt nicht mehr ersetzen könnte.

Das Berufungsgericht meint allerdings, die Geltendmachung im Mahnverfahren reiche auch aus einem weiteren Grunde als Vorbehalt nicht aus. Mit dem Zählungsbefehl stehe es für den Schuldner noch keineswegs fest, wie sich der Gläubiger auf die spätere - nach Zustellung des Zahlungsbefehls geleistete - Schlußzahlung verhalten werde und ob er nur deswegen, weil er seine Forderung bereits im Mahnverfahren anhängig gemacht habe, an dieser Forderung in der die Schlußzahlung übersteigenden ursprünglichen Höhe unabänderlich festhalten werde.

Diese Ausführungen überzeugen nicht. Sie verkennen, daß ein Zahlungsbefehl nicht nur eine besonders eindringliche Mahnung darstellt, sondern in seiner Bedeutung - durch die Inanspruchnahme des Gerichts zur Durchsetzung der Forderung - ein erheblich größeres Gewicht hat und in einigen Auswirkungen der Klageerhebung gleichsteht, so z.B. für die Unterbrechung der Verjährung (§ 209 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Daß bei einem durch Klageerhebung rechtshängigen Anspruch eine Vorbehaltserklärung nicht erforderlich ist, nimmt anscheinend auch das Berufungsgericht an. Dann kann aber verständigerweise der Zustellung eines Zahlungsbefehls keine geringere Wirkung beigemessen werden. Der Schuldner kann nicht annehmen, die gerichtliche Geltendmachung des Anspruchs durch Zahlungsbefehl sei vom Gläubiger weniger ernst gemeint, als wenn der Gläubiger Klage erhebt. Denn das Zahlungsbefehlsverfahren geht in den Fällen, in denen der Schuldner Widerspruch erhebt, ins normale Prozeßverfahren über. Im Interesse der Rechtsklarheit ist hier eine gewisse Schematisierung geboten, welcher Zeitpunkt maßgebend sein soll. Das ist sinnvollerweise der Zeitpunkt der Klagezustellung bzw. der Zustellung des Zahlungsbefehls; denn in diesem Zeitpunkt erfährt der Schuldner, daß der Gläubiger nunmehr seine Forderung gerichtlich durchsetzen will.

d)

Im Zeitpunkt der Schlußzahlung war hier auch noch der Teil der in Rechnung gestellten Vergütung anhängig, den die Beklagte bestritten und mit der zwischenzeitlichen Schlußzahlung nicht getilt hatte. Daher war ein Vorbehalt im Zeitpunkt der Schlußrechnung entbehrlich.

e)

Es kann dahinstehen, ob und inwieweit auch bei gerichtlicher Geltendmachung des Vergütungsanspruchs § 16 Nr. 2 Abs. 3 VOB/B (1952) eingreift, wonach der Vorbehalt hinfällig wird, wenn nicht innerhalb von 12 Werktagen nach Annahme der Schlußzahlung eine prüfungsfähige Rechnung über die vorbehaltene Forderung eingereicht oder, wenn das nicht möglich ist, der Vorbehalt eingehend begründet wird. Einer Begründung des Vorbehalts bedarf es nämlich, entgegen der Ansicht der Revisionsbeklagten, dann nicht, wenn eine auch die Mehrforderungen enthaltende prüfungsfähige Rechnung bereits erteilt ist (vgl. BGH NJW 1965, 536). Das ist hier der Fall. Die geltendgemachten Mehrforderungen sind in den Rechnungen vom 15. August 1973 und 10. September 1973 aufgeführt. Die Prüfungsfähigkeit dieser von der Beklagten geprüften Rechnungen steht nicht in Frage.

3.

Die Beklagte hat, soweit die Klägerin aus der Rechnung vom 15. August 1973 noch 3.086,91 DM [richtig: 3.036,91 DM] verlangt, die Einrede der Verjährung erhoben. Auch das führt nicht dazu, das angefochtene Urteil in diesem Umfange aufrecht zu erhalten. Die Einrede ist nicht begründet. Die Beklagte übersieht, daß diese Forderung, auch wenn sie selbständige Bedeutung (als Forderung aus einem Einzelvertrag über die Innenarbeiten) haben sollte, gemäß § 16 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B (1952) nicht schon mit der Abnahme der Bauleistung, sondern erst nach Prüfung und Feststellung der Schlußrechnung, spätestens zwei Monate nach deren Einreichung, fällig geworden ist. Die Verjährung hätte daher erst mit dem Ende des Jahres 1973 beginnen können (§§ 197 Abs. 1 Nr. 1, 201 BGB; vgl. u.a. BGHZ 53, 222, 225). Die Restforderung war aber zu dieser Zeit durch Zustellung des Zahlungsbefehls bereits anhängig und wurde kurze Zeit nach Verweisung des Rechtsstreits ans Landgericht bei diesem rechtshängig. Sie konnte daher nicht verjähren.

II.

Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Das Berufungsgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob die Klägerin die bestrittenen Leistungen erbracht und zutreffend abgerechnet hat.