Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zur Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten mit den Rügen der Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

I.

Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

1.

Die Aufklärungsrüge hat nicht die Beweiserhebung über vom Beschwerdeführer behauptete Tatsachen, sondern die Vornahme rechtlicher Wertungen zum Ziel, die nicht Aufgabe eines Sachverständigen, sondern des Tatrichters ist.

Der Revisionsführer beanstandet, daß das Schwurgericht die Einholung eines Zusatzgutachtens eines Psychologen zu folgenden Fragen unterlassen habe:

1. a)

   Der Angeklagte habe aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken die Grenzen der Notwehr überschritten;

2. b)

   der Angeklagte sei zumindest ohne eigene Schuld durch eine ihm zugefügte Mißhandlung oder schwere Beleidigung von dem Getöteten zum Zorne gereizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden und habe somit im Affekt oder in sonst einem minderschweren Fall gehandelt.

Ein psychologischer Sachverständiger kann jedoch lediglich bekunden, ob der Angeklagte aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken gehandelt hat, nicht dagegen, ob er aus diesen Gründen "die Grenzen der Notwehr überschritt". Ebensowenig ist ein Psychologe für die Beantwortung der Frage zuständig, ob der Angeklagte "zumindest ohne eigene Schuld" zum Zorne gereizt war. Das Schwurgericht hat im übrigen den Diplom-Psychologen L. als Sachverständigen gehört. Auch der Psychiater Dr. E. hat, wie die Revision selbst einräumt, zur Möglichkeit eines Handelns des Angeklagten aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken Stellung genommen.

2.

Unbegründet ist die Beanstandung, das Schwurgericht habe sich nicht an die Wahrunterstellung einer Behauptung gehalten, durch die der Verteidiger vor dem Gericht die Beziehungen der Brüder Angelo und Emanuele C. vor der Tat habe klarstellen wollen.

Der Beweisantrag des Verteidigers ging dahin, daß es zwischen den Brüdern bis zum Tattag keine Schwierigkeiten und Auseinandersetzungen ernster Natur gegeben habe, die über das normale Maß gelegentlicher zwischengeschwisterlicher Reibereien hinausgegangen seien. Im Gegenteil: Das Verhältnis zwischen den Brüdern Angelo und Emanuele C. sei eine gute geschwisterliche Beziehung gewesen.

Das Schwurgericht hat den Antrag mit Wahrunterstellung abgelehnt und die darin enthaltene Behauptung ausdrücklich als Feststellung übernommen (UA S. 3). Daß der Tatrichter aus ihr die gleichen Schlußfolgerungen wie der Antragsteller zieht, ist nicht erforderlich.

3.

Zu Unrecht rügt die Revision, das Landgericht habe eine im Hilfsbeweisantrag des Verteidigers enthaltene Behauptung als wahr unterstellt, obwohl eine Aufklärung durch Beweiserhebung geboten gewesen sei.

Der Antrag auf Einholung eines mikroskopischen Spurengutachtens am Eisenrohr war ausdrücklich nur für den Fall gestellt, daß "das Gericht einen Schlag des Emanuele C. und ein Streifen des Angeklagten mit dem Eisenrohr verneinen sollte" (HA Bl. 389). Das ist jedoch nicht geschehen. Das Landgericht hat vielmehr den Schlag mit dem Eisenrohr ausdrücklich festgestellt (UA S. 6). Mehr als das hätte der Beschwerdeführer auch durch weitere Aufklärung nicht erreichen können.

II.

Die Sachrüge führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils im Strafausspruch. Im übrigen ist sie unbegründet.

1.

Der Schuldspruch ist rechtlich nicht zu beanstanden.

a)

Der äußere Tatbestand des Totschlags (§ 212 StGB) ist erfüllt.

b)

Ohne erkennbaren Rechtsirrtum bejaht das Schwurgericht eine Notwehrlage des Angeklagten.

Der Bruder des Angeklagten, Emanuele, schlug mit einem Eisenrohr in Richtung des Kopfes des Angeklagten. Dieser konnte ausweichen, der Schlag streifte ihn nur leicht am linken Arm. Daraufhin schlug der Angeklagte, um der Auseinandersetzung ein Ende zu bereiten und etwaigen weiteren Tätlichkeiten seines Bruders zu entgehen, in Tötungsabsicht mit der scharfen Schneide einer Axt wuchtig gegen dessen linke Kopf- und Halsseite. Der Getroffene war auf der Stelle tot.

Das Verhalten des Emanuele C. stellte einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff dar. Gegen ihn durfte der Angeklagte sich mit den erforderlichen Mitteln zur Wehr setzen (§ 32 StGB). Er handelte mit Verteidigungswillen.

c)

Soweit das Schwurgericht die Erforderlichkeit des vom Angeklagten gewählten Verteidigungsmittels verneint, tragen die Feststellungen diese Schlußfolgerung.

aa)

Die Notwendigkeit einer bestimmten Verteidigung ist nach der "Kampflage" zu beurteilen, in der sich der rechtswidrig Angegriffene oder von einem Angriff unmittelbar Bedrohte im Zeitpunkt seiner Verteidigung befindet (BGH, Urteil vom 27. Mai 1975 - 1 StR 219/75). Stärke und Hartnäckigkeit des Angriffs, die zur Verfügung stehenden Abwehrmittel und das Maß der Verteidigung, das aufgewendet werden muß, um den Angriff schnell und wirksam zu beenden, bestimmen die Art der Abwehr (BGH, Urteil vom 6. Juli 1971 - 1 StR 76/71). Der Angegriffene darf das Verteidigungsmittel wählen, das die Gewißheit einer sofortigen und endgültigen Beseitigung der Gefahr gewährt (BGH GA 1956, 49, 50; BGH, Urteil vom 14. Oktober 1975 - 1 StR 551/75). Weder ist im Rahmen des § 32 StGB der Gebrauch einer Waffe verboten, wenn der Angreifer unbewaffnet oder geringer bewaffnet ist, noch ist eine Verhältnismäßigkeit zwischen dem gefährdeten und dem durch die Verteidigung verletzten Rechtsgut erforderlich, solange die Verletzung des Angreifers nicht außer jedem Verhältnis zu dem durch ihn drohenden Schaden steht und somit rechtsmißbräuchlich ist (BGH GA 1968, 182, 183).

bb)

Das Schwurgericht stellt dazu fest, dem Angeklagten hätten mehrere weniger gefährliche Möglichkeiten zur Verfügung gestanden, um der Gefahr wirksam zu begegnen. Er hätte den Angriff ohne weiteres abwehren können, wenn er seinen betrunkenen Bruder mit der Axt zurückgestoßen oder wenn er mit der stumpfen Seite der Axt gegen die Beine des Angreifers geschlagen hätte. Schon ein Umdrehen der Axt und die Benutzung des Holzstieles als Schlagstock hätten zum Ziel geführt. Der Angeklagte hätte sich auch mühelos in seine Wohnung zurückziehen können. Keinesfalls habe ein Erfordernis bestanden, in voller Wucht mit der scharfen Schneide der Axt auf den Kopf des Bruders einzuschlagen.

cc)

Ob der Angeklagte unter den gegebenen Umständen verpflichtet war, vor dem Angreifer in die Wohnung auszuweichen, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls rechtfertigen die weiteren festgestellten Möglichkeiten, den Angriff alsbald zu beenden, die Annahme des Schwurgerichts, daß der tödliche Schlag mit der Axt nicht erforderlich war. Durch ihn handelte der Angeklagte nunmehr seinerseits rechtswidrig.

dd)

Ein etwaiger Irrtum des Angeklagten darüber, daß weniger gefährliche Mittel ausgereicht hätten, den Angriff sofort zu beenden (vgl. BGH GA 1969, 23, 24; BGH, Urteil vom 27. Mai 1975 - 1 StR 219/75), ist ausdrücklich ausgeschlossen. Der Angeklagte war sich der "milderen Abwehrmöglichkeiten voll bewußt" (UA S. 11, 14).

d)

Eine schuldausschließende Überschreitung der Notwehr im Sinne des § 33 StGB liegt gleichfalls nicht vor.

Der Angeklagte handelte nicht aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken, sondern aus einem Bewußtsein der Überlegenheit heraus (UA S. 12, 14). Auf Grund seiner starken Position hatte er keine Angst vor weiteren Tätlichkeiten seines Bruders (UA S. 7). Gegen diese Feststellungen, die die Verneinung der Voraussetzungen des § 33 StGB rechtfertigen, bestehen keine rechtlichen Bedenken. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben erfolglos.

2.

Der Strafausspruch kann jedoch nicht bestehen bleiben.

Das Schwurgericht lehnt die 1. Alternative des § 213 StGB mit der Begründung ab, der Angeklagte sei durch die gegen ihn gerichteten beleidigenden Äußerungen seines volltrunkenen Bruders keineswegs so erzürnt gewesen, daß er sich deswegen zu der Tat habe hinreißen lassen. Damit ist jedoch die etwaige Provokationslage, in der sich der Angeklagte befunden haben kann, weder vollständig noch mit der erforderlichen Klarheit abgehandelt.

Emanuele C. beleidigte und bedrohte den Angeklagten erheblich durch die Bezeichnung als Bastard, Gehörnter und Feigling sowie durch die Ankündigung, er werde den Angeklagten umbringen und dessen Gesicht zu Brei schlagen. Er ließ es dabei nicht bewenden, sondern schlug mit einem Eisenrohr auf den Kopf des Angeklagten ein und verfehlte sein Ziel nur infolge der schnellen Reaktion des Angegriffenen. Der Angeklagte war entschlossen, lediglich im Falle eines tätlichen Angriffs seines Bruders "die Axt auf die massivste und gefährlichste, bewußtermaßen todbringende Weise zu verwenden" (UA S. 6). Die Feststellungen ergeben jedoch nicht eindeutig, ob er von vorneherein endgültig zur Tat entschlossen war und ob deren Ausführung dann nur noch von Ereignissen abhing, auf die er selbst keinen Einfluß hatte (dazu BGHSt 21, 14, 17; BGH, Urteil vom 11. April 1978 - 1 StR 58/78), oder ob der Angeklagte den endgültigen Tötungsvorsatz erst unter dem Eindruck des Angriffs seines Bruders und damit möglicherweise unter dem Einfluß einer schweren Kränkung faßte. Auf die erste Möglichkeit deutet die Darlegung hin, der Angeklagte sei "von Anfang an" entschlossen gewesen, die Axt im Falle eines Angriffs mit tödlicher Wirkung einzusetzen (UA S. 14). Für die Annahme einer ursächlichen Provokationslage kann die Feststellung sprechen, daß die Verärgerung des Angeklagten über das Verhalten seines Bruders erst die Oberhand gewann, nachdem er "seinen Bruder überdies mit dem Schlag noch gegen ihn tätlich werden sah und mit weiteren Tätlichkeiten rechnete" (UA S. 7). Die Möglichkeit, daß der nicht ungefährliche Angriff Emanueles der Umstand war, der beim Angeklagten "das Faß zum Überlaufen brachte", bleibt nach dieser Ausführung offen.

Ergibt sich ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der "Reizung zum Zorn" durch den tätlichen Angriff Emanueles und dem Tatentschluß des Angeklagten, so ist dieser Umstand im Rahmen des § 213 StGB 1. Alternative zu würdigen. Entfällt er, so bleibt der Angriff dennoch unter dem Gesichtspunkt des § 213 StGB 2. Alternative zu berücksichtigen. Das Schwurgericht beschränkt sich in knapper Darlegung lediglich auf diese Möglichkeit, ohne auf die andere einzugehen.