Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.06.1951, Az.: V ZR 55/50
Rechtsmittel
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 15.06.1951
- Aktenzeichen
- V ZR 55/50
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1951, 10698
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Köln - 14.04.1950
Rechtsgrundlagen
Fundstelle
- MDR 1951, 726-727 (Volltext mit amtl. LS)
Prozessführer
Geschwister Josef, Anna, Robert, Wilhelmine, Klara und Heinrich V. in B., Eh.strasse,
Prozessgegner
1. die Witwe Hermann Josef E.,
2. die Erben des Friseurmeisters Hubert S.: a) die Witwe Katharina S. geb. K., b) den Sohn Josef S. in B., Eh.strasse ...
Amtlicher Leitsatz
Der Ausgleich widerstreitender Interessen von Grundstücksnachbarn geschieht in erster Linie durch die nachbarrechtlichen Gesetzesvorschriften. Eine über sie hinausgehende Beschränkung an sich bestehender Eigentumsrechte auf Grund der Pflicht zur Rücksichtnahme, die dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis entspricht, muss daher eine durch zwingende Gründe erforderte Ausnahme bleiben.
hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15. Juni 1951 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Pritsch und der Bundesrichter Dr. Hertel, Dr. von Normann, Dr. Heck und Schuster
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 14. April 1950 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Kläger sind in ungeteilter Erbengemeinschaft Eigentümer des Grundstücks Eh.strasse ... in B. Das auf ihm befindliche Haus wurde 1848 errichtet. In seinem Grenzgiebel nach Süden zu dem Nachbargrundstück Eh.strasse ...2 befinden sich mehrere Fenster. Eigentümerin des Nachbargrundstücks ist die Beklagte zu 1). Der ursprüngliche Beklagte zu 2), der während des Prozesses verstorben ist und von seiner Witwe und seinem Sohn beerbt wurde, betrieb im Hause der Beklagten zu 1) ein Friseurgeschäft. Zwischen den beiden Häusern befindet sich auf dem Grundstück der Beklagten zu 1) ein etwa 3 m breiter, bisher unbebauter Streifen, der als Toreinfahrt benutzt wurde. Der ursprüngliche Beklagte zu 2) hat Ende Mai 1949 im Einverständnis mit der Beklagten zu 1) einen Anbau an deren Haus auf diesem Streifen zu errichten begonnen, der hart vor der Giebelmauer des Hauses der Kläger ausgeführt wird, so dass Fenster in dem Grenzgiebel dadurch zugedeckt werden. Um dies zu verhindern, haben die Kläger die Klage erhoben mit dem Antrag, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen:
- 1)
es zu unterlassen, die Toreinfahrt zwischen den Grundstücken der Kläger und der Beklagten zu 1) aufzubauen und durch ein Verbauen der in der Wand des klägerischen Anwesens befindlichen Fenster das Lichtrecht der Kläger zu beeinträchtigen,
- 2)
den in der Toreinfahrt zwischen beiden Grundstücken errichteten Bau wieder abzureissen.
Am 28. April 1856 schloss die damalige Eigentümerin des Grundstücks der Kläger, die Witwe Ke., mit dem damaligen Eigentümer des Grundstücks Haus Nr. ...2, Johann Sch., folgenden Vertrag, den auch ihre Söhne unterzeichneten:
"1) Der Johann Sch. erlaubt der Witwe Ke., dass dieselbe in den Südflügel ihres Hauses, und zwar da, wo die Aussicht auf das Eigentum des Johann Sch. geht, einige Fenster machen lassen kann.
2) Sollte aber der Johann Sch. später auf sein Eigentum bauen wollen, so muss die Witwe Ke. oder deren Erben die Fenster auf Verlangen des Johann Sch. oder dessen Erben wieder zumachen lassen.
3) Dem Johann Sch. bleibt alsdann das Recht, fest an den genannten Giebel des Hauses der Witwe Ke. anzubauen."
Von den Erben der Witwe Ke. hat der Vater der Kläger das Anwesen Eh.strasse ... 1925 käuflich erworben; die Kläger haben ihn 1940 beerbt. Das Anwesen Haus Nr. ...2 hat der inzwischen verstorbene und von seiner Witwe beerbte Ehemann der Beklagten zu 1) von den Erben des Johann Sch. 1904 ebenfalls durch Kauf erworben.
Die Kläger behaupten, die Fenster in der Giebelwand seien schon bei Erbauung ihres Hauses 1848 angebracht worden. Von dem Vertrage hätten sie erst im Prozess erfahren.
Schon nach den Bestimmungen des Nachbarrechts dürften die Beklagten nicht an die Grenze bauen und dadurch dem Nachbarhaus das Licht entziehen. Auf jeden Fall bestehe aber zu Gunsten des Grundstücks der Kläger auf dem Grundstück der Beklagten zu 1) eine Grunddienstbarkeit entsprechenden Inhalts. Ausserdem sei der Bau Schikane und unzulässige Rechtsausübung, da die Beklagten durch Aufstockung eines schon vorhandenen rückwärtigen nach Westen gelegenen Anbaues an das Haus Nr. 42 die nötigen Räume gewinnen könnten.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behaupten, die fraglichen Fenster seien erst auf Grund des Vertrages von 1856 in die Giebelmauer gebrochen worden. Der Lichtverlust, der für Zimmer im Hause der Kläger durch den Vorbau entstehe, könne dadurch ausgeglichen werden, dass nach der Westseite andere Fenster gebrochen würden und teilweise die Raumeinteilung geändert würde. Unwahr sei, dass die Kläger vom Vertrag bisher nichts gewusst hätten.
Das Landgericht wies die Klage ab. Die Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg.
Mit der Revision erstreben die Kläger die Aufhebung der Vorentscheidungen und die Verurteilung der Beklagten im Sinne der Klage.
Die Beklagten beantragen Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht führt in seinen Urteilsgründen im wesentlichen aus:
Auf Grund Nachbarrechts, insbesondere auch nach den Bestimmungen des gemäss Art. 124 EGBGB weitergeltenden rheinischen Zivilrechts, seien die Beklagten nicht verpflichtet, einen bestimmten Abstand beim Bauen von der Grenze einzuhalten, da der Bau keine lästige Anlage im Sinne des Art. 674 des Rheinischen BGB (= Code Civil) sei. Zu Gunsten der Kläger bestehe auch weder ein im Grundbuch eingetragenes Lichtrecht für die Fenster, noch ein nichteingetragenes (das nach Art. 187 EGBGB für den Fall seines Bestehens zu der Zeit der Anlegung des Grundbuchs auch ohne Eintragung trotz des öffentlichen Glaubens des Grundstücks weiter wirksam geblieben wäre). Zum Erwerb des von den Klägern als Grunddienstbarkeit in Anspruch genommenen Lichtrechts, einer ständigen und sichtbaren Servitut im Sinne des Art. 689 RhBGB, würde es eines Titels oder der Verjährung durch 30-jährigen Besitz bedurft haben (Art. 690 RhBGB). Der Vertrag von 1856 sei kein Titel im vorgenannten Sinne, da durch ihn eine Vergünstigung nur für die Witwe Ke. und ihre Erben also für Personen, nicht aber für das Grundstück Haus Nr. 40 selbst (den jeweiligen Eigentümer) - begründet worden sei (Art. 637, 686 RhBGB). Ausserdem würde eine etwaige, durch den Vertrag begründete Grunddienstbarkeit nach der ausdrücklichen Vertragsbestimmung (Nr. 2) gerade für den Baufall auf dem Grundstück Haus Nr. ...2 keine Wirkung haben. Für das Grundstück Haus Nr. ... sei ein Lichtrecht auch nicht ersessen worden. Die Witwe Ke. und ihre Erben hätten infolge des Vertrages, der die Anbringung von Fenstern anderer als der gesetzlich allein erlaubten Art (Art. 676, 677 RhBGB: aus blindem Glas, mit Drahtgittern und in bestimmter Höhe über dem Fussboden) gestattet habe, nicht den Willen gehabt, als wirkliche Rechtsinhaber zu besitzen, da sie sich insbesondere wegen des Rechts des Nachbarn, die Fenster wieder zu verbauen, nur als prekaristische Inhaber hätten betrachten können. Die Vermutung des Art. 2230 RhBGB, dass sie den Rechtsbesitz wie Eigentümer - d.h. wie wirkliche Rechtsinhaber - ausgeübt hätten, sei widerlegt, so dass es insoweit an einer der Voraussetzungen für die erwerbende Verjährung nach Art. 2228, 2229 RhBGB gefehlt habe. Überdies seien die Fenster auf Grund einer blossen Vergünstigung im Sinne des Art. 2232 angebracht worden, so dass nach dieser Bestimmung ein Recht durch Verjährung überhaupt nicht habe erworben werden können. Endlich sei der Vertrag auf jeden Fall ein die. Verjährung unterbrechendes Anerkenntnis nach Art. 2248 RhBGB gewesen. Sie hätte sich daher auch nicht vollenden können. Nach 1900 (richtig: nach Anlegung des Grundbuchs-Art. 189 EGBGB) sei eine Ersitzung zu Gunsten der Kläger überhaupt ausgeschlossen gewesen, da Grunddienstbarkeiten nach BGB nur mehr kraft Grundbucheintrags ersessen werden könnten (§§ 900, 1029 BGB).
Bei dieser rechtlichen Beurteilung ging das Berufungsgericht davon aus, dass die strittigen Fenster erst infolge des Vertrags von 1856 in die Giebelwand gebrochen worden seien. Es führte aus, bei früherer Anbringung (schon im Jahre 1848) würden allerdings die Rechtsvorgänger der Kläger mit dem Valien des Erwerbs einer Servitut besessen haben und nicht kraft abgeleiteten Rechtes, so dass, eine Ersitzung anzunehmen gewesen wäre. Die von den Klägern angebotenen Beweise dafür, dass die Fenster schon mit Errichtung des Hauses in die Giebelwand eingebaut worden seien, brauchten jedoch nicht erhoben zu werden. Die als Zeugin angebotene, nach Angabe der Kläger 1870 geborene Witwe könne nur vom Hörensagen über den Zustand im Jahre 1848 aussagen, auch ein Bausachverständiger könne mangels geeigneter Merkmale heute nicht mehr feststellen, dass die Fenster schon vor 1856 angebracht worden seien. Sichere Feststellungen seien daher nicht zu treffen.
Die Revision beruft sich für das Recht der Kläger, die Unterlassung des Baues der Beklagten zu verlangen, auf die §§ 921, 922 BGB, wonach eine Grenzmauer nicht beseitigt oder geändert werden darf, so lange einer der Nachbarn an ihrem Fortbestand ein Interesse hat. Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie die Beklagten in der Revisionsantwort meinen, das Berufungsgericht insbesondere mit der Wendung "das auf diesem Grundstück befindliche Haus" (der Kläger) schon festgestellt hat, dass die Grenzmauer, in der sich die Fenster befinden, noch ganz auf dem Grundstück der Kläger steht, - die Anführung der Art. 676 ff RhBGB und nicht des Art. 675:, RhBGB spricht dafür - und ob die mehrfachen Behauptungen der Beklagten (Schriftsatz vom 21. Juli 1949 Satz 2 Bl 9 BA und vom 21. Januar 1950 Satz 2 Bl 82 BA und 29. März 1950 Satz 1 Bl 102), die Mauer stehe genau auf der Grenze, nur eine ungeschickte Bezeichnung für ein Bauen bis hart an die Grenze ist. Denn durch die Errichtung der eigenen Mauer des hier strittigen Baues wird die Grenzmauer der Kläger weder beseitigt, noch geändert, noch die Mitbenutzung der Grenzmauer selbst durch die Kläger beeinträchtigt (RGZ 162, 209 [213]). Damit entfällt ein Anspruch nach den §§ 921, 922 BGB ohne weiteres.
Die Tatsache, dass der Bau der Beklagten den Fenstern der Kläger das Licht entzieht, ist auch keine unzulässige Einwirkung im Sinne der §§ 903, 906, 907, 1004 BGB, infolge deren die Kläger Unterlassung und die Beseitigung der beeinträchtigenden Anlage (des Baues) verlangen könnten. Zu den Einwirkungen im Sinne der vorgenannten Bestimmungen gehören nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der herrschenden lehre nicht die sogenannten negativen Einwirkungen, bei denen nur natürliche Zuführungen abgehalten werden, insbesondere Licht und Aussicht entzogen wird (RGZ 98, 15; RG JW 08, 142 Nr. 12; HRR 1931, 939; BGB RGRK 9. Aufl. § 906 Anm. 1; Staudinger 9. Aufl EGBGB Art. 124 Anm. 5 a; Planck BGB 5. Aufl § 906 Anm. 3). Aber auch wenn man (insbesondere mit Kober in Staudinger BGB 10, Aufl § 906 Anm. 12, ähnlich Palandt BGB 9. Aufl § 906 Anm. 2 h und § 903 Anm. 3) für Einwirkungen der gedachten Art einen Abwehranspruch anerkennen wollte, würde er im vorliegenden Falle nicht gegeben sein. Den Ausführungen des Berufungsurteils (S 7/8) ist nämlich zu entnehmen, dass es sich um einen Ort mit geschlossener Bauweise handelt, so dass eine Ausnutzung des Grundstücks der Beklagten zu 1) durch Bau bis zum anstossenden Nachbarhaus nach den örtlichen Verhältnissen bei Grundstücken dieser Lage gewöhnlich wäre und daher von den Klägern bei entsprechender Anwendung des § 906 BGB nicht verboten werden könnte.
Die Revision ist weiter der Auffassung, dass eine aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis entspringende Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme, insbesondere in Verbindung mit Art. 14 des Bonner GrundG, die Beklagte zu 1) und die ihre Baubefugnis von dieser ableitenden Beklagten zu 2) verpflichte, vom Bau im Grundstückszwischenraum Abstand zu nehmen, da die den Klägern entstehenden Schäden durch einen Aufbau auf den westlichen Anbau zum Hause der Beklagten zu 1) vermieden würden, wobei die Beklagten Raum in gleichem Umfange schaffen könnten. Was die Revision an Schäden der Kläger der Beurteilung in diesem Rechtszug zu Grunde gelegt wissen will, steht nicht in Einklang mit der diesbezüglichen Feststellung des Berufungsurteils, teilweise auch nicht mit den eigenen Angaben der Kläger in den Tatsacheninstanzen. Da nach dem Vortrag der Kläger acht Familien in ihrem Hause wohnen, von den Wohnungen nur zwei betroffen werden (Klage S 2, Schriftsatz vom 11. Oktober 1949 Bl 59) und das Haus Fenster zur Strasse hat, kann es nicht stimmen, dass das Haus in weitem Umfang seiner einzigen Lichtquelle beraubt würde, ebenso nicht, wie auch das Berufungsgericht ausführt, dass acht Familien durch den Neubau in ihrem Wohnrecht empfindlich gestört wurden, und dass ganz allgemein die Wohnungen im Haus der Kläger vollkommen wertlos würden. Das ergibt sich auch aus dem Umstand, dass die Kläger selbst die jährliche Mieteinbusse auf nur 150 DM angeben (Schriftsatz vom 15. Oktober 1949).
Nach den Feststellungen der Tatsacheninstanzen verlieren je ein hofwärts gelegenes Zimmer im Erdgeschoss und ersten Obergeschoss ihr einziges Fenster, ein weiteres Zimmer im ersten Obergeschoss ein Fenster von dreien, weiter würden zwei Fenster in dem Anbaugebäude des Hauses der Kläger zugemauert, in dem nach Angabe der Kläger sich die Waschküche befindet, während das Berufungsgericht der Angabe der Beklagten, dass die obersten zwei Fenster der Grenzmauer des erheblich höheren Hauses der Kläger vom beabsichtigten Bau nicht mehr betroffen würden, offenbar geglaubt hat, wie der Erörterung der Folgen durch das Oberlandesgericht (S 19 des Urt.) zu entnehmen ist, so dass diese (das 6. und 7. Fenster) für die Beurteilung ausscheiden.
Der Revision ist zuzugeben, dass nach der reichsgerichtlichen Rechtsprechung, von der abzugehen kein Anlass besteht, aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis eine Rechtspflicht zu gegenseitiger Rücksichtnahme zum Ausgleich der widerstreitenden Interessen entspringt, die unter Umständen die Ausübung eines bestehenden Rechtes des Grundstückseigentümers als unzulässig erscheinen lassen kann und in RGZ 167, 14 (24) nur als die Anwendung der Regeln von Treu und Glauben auf den besonderen Fall des nachbarlichen Zusammenlebens bezeichnet wird (RGZ 132, 51; 154, 161; 159, 129; 162, 209; hierzu Palandt § 906 Anm. 1). Immerhin ist der Ausgleich der Interessen in erster Linie durch die nachbarlichen Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches und des vorbehaltenen entsprechenden Landesrechts (Art. 124 EGBGB) erfolgt und der Gedanke des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses darf, wie in der Entscheidung RGZ 167, 14 [23] ausgeführt wird, nicht dazu führen, die bestehende gesetzliche Regelung ausser acht zu lassen, die immer Grundlage der Entscheidung bleiben muss. Es muss daher die Beschränkung an sich bestehender Eigentümerrechte aus dem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis heraus eine durch zwingende Grunde erforderte Ausnahme sein. Ein solcher Ausnahmefall ist bei Zugrundelegung der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegenden Rechtsstreit nicht gegeben.
Auch wenn man davon ausgeht, dass der Vertrag vom Jahre 1856, der sich nur auf die damaligen Eigentümer und ihre Erben bezog, die Kläger nicht bindet, ist es doch von Bedeutung, dass die Anbringung der Fenster in der geschehenen Form nach Art. 676 f RhBGB nicht erfolgen durfte und daher die - hier unentgeltlich, aber nur bis zum Baufall erteilte - Zustimmung des Nachbareigentümers erforderte. Dem Billigkeitsgedanken, der in den Grundsätzen von Treu und Glauben enthalten ist, widerspricht es, dass nun die Kläger dieses Entgegenkommen des Rechtsvorgängers der Beklagten zu 1) dazu benutzen, ihr zu verwehren, auf ihrem Grundstück die Bauten zu errichten, die sie für zweckmässig hält. Daran ändert weder die lange Zeit, während deren die Fenster bestanden haben, noch die - bestrittene, aber für die gegenwärtige Untersuchung zu unterstellende - Unkenntnis der Kläger von dem Vertrag von 1856 etwas: jene lange Zeit nicht, weil in den Fällen, wo ein Rechtserwerb oder -verlust wegen Zeitablaufs berechtigt erscheint, in der Regel die Verjährung, eintritt, die hier gerade nicht gegeben ist, diese Unkenntnis aber nicht, weil es Sache des Erwerbers eines Grundstücks ist, sich die nötige Kenntnis über die Rechtsverhältnisse an ihm zu verschaffen, und weil er eine in dieser Hinsicht bestehende Gefahr tragen muss. Zu beachten ist auch, dass die Beklagte zu 1) das, was sie den Klägern für ihr Grundstück in Zukunft verwehrt, nämlich Fenster zum Nachbargrundstück, auch für sich selbst nicht in Anspruch nimmt und dass der Grundsatz der Prävention (das würde hier bedeuten: besseres Recht dessen, der zuerst gebaut hat), wie das Reichsgericht in anderem Zusammenhang ausgesprochen hat (RGZ 57, 224 [229]), kein brauchbarer Maßstab zur Entscheidung nachbarrechtlicher Streitigkeiten ist; das geht übrigens insofern auch zu Lasten der Beklagten, als die Tatsache, dass der Bau teilweise schon steht, für eine Entscheidung zu ihren Gunsten ausscheiden muss. Dazu kommt, dass die Kläger zwar durch den Bau der Beklagten erheblichen Schaden erleiden, aber doch nicht dartun konnten, dass sie - insbesondere auch bei Berücksichtigung des unbeeinträchtigt bleibenden Teiles ihres immerhin von 8 Mietparteien bewohnten Hauses - durch den Bau besonders hart betroffen würden. Im vorliegenden Falle ist es nach der Entscheidung des Berufungsgerichts, das sich dabei auf den Augenschein des Landgerichts stützen durfte, immerhin - wenn auch unter Versetzung eines Schuppens - möglich, durch Brechen von Fenstern in der Westwand den dunkelgewordenen Wohnräumen wieder Licht zu verschaffen, während für die übrigen in Betracht kommenden Räume die künstliche Beleuchtung zu vertreten ist. Nach alledem liegt in der Errichtung des die strittigen Fenster verdeckenden Baues unzulässige Rechtsausübung auch dann nicht, wenn, wie die Kläger behaupten, die Beklagten die Möglichkeit haben, billiger Wohn- und Geschäftsräume gleichen Umfangs durch Aufstockung eines rückwärtigen Anbaues zu gewinnen, zumal da zwischen einer Erweiterung an der Strassenfront und einem Rückbau ein erheblicher Unterschied besteht.
Auch Art. 14 Abs. 2 GrundG, der unmittelbar anwendbares Recht enthält (Art. 1 Abs. 3 GrundG) und ausspricht, dass Eigentum verpflichtet und dass sein Gebrauch zugleich dem Wohl der Allgemeinheit dienen soll, ändert nichts an diesem Ergebnis. Die Bestimmung des Grundgesetzes bringt die soziale Gebundenheit des Eigentums zum Ausdruck, dessen Inhalt und Schranken sich aber gemäss Art. 14 Abs. 1 nach dem Gesetz bestimmen. Die Vorschrift des Abs. 2 Satz 1 spricht, soweit sie den privaten Rechtsverkehr betrifft, in anderer Form aus, was nach der neuzeitlichen Auslegung des § 242 BGB, dessen Grundsatz auch für das Sachenrecht gilt (Palandt § 242 Anm. 3), weitgehend ohnedies rechtens ist, und gestattet in seiner knappen Fassung jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht, darüber hinausreichende Pflichten aus ihm abzuleiten. Auch die Rücksicht auf - das Wohl der Allgemeinheit rechtfertigt es nicht, den Bau der Beklagten, der auch Wohn- und Geschäftsräume schafft, zu verbieten.
Bei den vorstehenden Ausführungen wurde mit dem Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die strittigen Fenster erst nach dem Vertrag von 1856 eingebaut wurden. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die von den Klägern hierzu angebotenen Gegenbeweise nicht erhoben und dadurch die Kläger gehindert, darzutun, dass ihre Rechtsvorgänger doch ein Licht- und Aussichtsrecht als Grunddienstbarkeit ersessen hätten, greift nicht durch. Im allgemeinen darf zwar das Gericht einen angebotenen Beweis nicht deshalb ablehnen, weil es sich von seiner Erhebung kein Ergebnis im Sinne des Beweisführers verspricht. In besonderem Falle ist die Ablehnung jedoch möglich, wenn der völlige Unwert des Beweises ersichtlich ist oder es ausgeschlossen erscheint, dass die Beweiserhebung Sachdienliches ergibt, was das Gericht in eingehender Würdigung der Umstände des Falles darzulegen hat (Jonas-Schönke ZPO 17. Aufl § 286 III 2; RG JW 1930, 1061). Das Berufungsgericht führt dazu aus, dass die angebotene Zeugin aus eigener Wissenschaft darüber, ob die Fenster 1848 oder 1856 eingerichtet worden seien, nichts sagen könne, weil bei ihrer Geburt die massgebenden Ereignisse schon zwei Jahrzehnte zurückgelegen hätten, und dass ein Wissen von Hörensagen den erforderlichen Beweis nicht liefere. Diesen Ausführungen kann umsoweniger entgegengetreten werden, als es sich für die Zeugin um eine wenig einprägsame Beweistatsache handelte, weil sie bis zum Rechtsstreit keine Veranlassung hatte, sich mit der Frage zu befassen, wann die Fenster in die Seitenmauer des Anwesens Haus Nr. ... gebrochen wurden. In der Erhebung eines Sachverständigenbeweises war das Berufungsgericht an sich frei. Es konnte ihn ablehnen, wenn es sich selbst für ausreichend sachkundig hielt und die Sachkunde nach der Urteilsbegründung nicht offensichtlich unzulänglich war (Baumbach-Lauterbach ZPO 190 Aufl § 286 III B; RG JW 1938, 391). Das Berufungsgericht sah wegen des Fehlens von Merkmalen, die sich aus dem Bauzustand ergäben, einen Beweis dafür als nicht erbringbar an, dass die Fenster 1848, nicht erst 1856 eingebaut worden seien, und wurde in seiner Überzeugung vom Unwert der Einholung eines Sachverständigengutachtens einmal dadurch bestärkt, dass die von einem Bausachverständigen beratenen Kläger (siehe Augenscheinsprotokoll vom 29. Juli 1949 Bl 30 BA) - abgesehen von dem Hinweis auf die bestrittene und völlig ungewisse frühere Raumeinteilung - keinen Versuch näherer Darlegung solcher Merkmale gemacht haben, andererseits auch durch den weiteren Umstand, dass der Wortlaut des Vertrages von 1856 bei unbefangener Betrachtung die Möglichkeit nahezu ausschliesst, es wären bei seinem Abschluss schon Fenster im Giebel vorhanden gewesen. Damit schrieb sich das Berufungsgericht keine Sachkunde zu, die es handgreiflich nicht haben konnte. Es erledigt sich dadurch auch die Rüge, dass das Berufungsgericht keinen Augenschein eingenommen hat, da dieser nicht zutage fördern konnte, was nach der Überzeugung des Berufungsgerichts nicht einmal ein Sachverständiger feststellen konnte.
Die über die Revisionsrügen hinaus von Amts wegen vorzunehmende Prüfung auf sachlich-rechtlichen Rechtsirrtum des Berufungsgerichts hat keinen Verstoss zu Lasten der Kläger ergeben, der zur Aufhebung des Berufungsurteils nötigen würde.
Es war daher die Revision der Kläger mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.