I.

Das Berufungsgericht hält das Begehren der Klägerin, die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung aus dem Beschluß des Konkursgerichts vom 5. Dezember 1955 und der dazu dem Beklagten erteilten Vollstreckungsklausel für unzulässig zu erklären, aus § 768 ZPO für begründet. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen.

Die beschwerdefähige Entscheidung des Konkursgerichts über die festgesetzte Verwaltervergütung - im folgenden als Vergütungsbeschluß bezeichnet - bildet gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO einen Vollstreckungstitel, der nach beendetem Konkursverfahren gegen den früheren Gemeinschuldner vollstreckbar ist, da dieser mit der zurückerhaltenen Masse für den nicht gemäß § 58 Nr. 2 KO berichtigten Vergütungsanspruch haftet (Jaeger/Lent, Konkursordnung 8. Aufl. § 57 Anm. 5; Jaeger/Weber § 85 Anm. 4; Mentzel/Kuhn, Konkursordnung 7. Aufl. § 85 Anm. 19).

Von den damit gemäß § 795 ZPO entsprechend anwendbaren Vorschriften der §§ 724 bis 793 ZPO geht es hier um die Anwendbarkeit des § 729 ZPO. Denn auf Grund dieser Bestimmung ist dem Beklagten als Rechtsnachfolger des Konkursverwalters K. eine vollstreckbare Ausfertigung des Vergütungsbeschlusses gegen die Klägerin erteilt worden, weil der Urkundsbeamte es als offenkundig angesehen hat, daß die Klägerin durch Vertrag vom 19. Juli/5. August 1955 das Vermögen des Vollstreckungsschuldners M. übernommen hat. Zu den damals als bewiesen angenommenen Voraussetzungen für die Erteilung der Vollstrecktungsklausel, deren Eintritt die Klägerin bestreitet, hat das Berufungsgericht ausgeführt: Der Kauf des M. gehörenden Fuhrunternehmens sei nichtig. Denn nach § 11 GüKG seien die Mertes für zwei Lastzüge erteilten Fernverkehrsgenehmigungen nicht übertragbar. Der Kaufvertrag sei daher, soweit er die Übertragung der Fernverkehrsgenehmigungen zum Gegenstand habe, auf eine unmögliche Leistung gerichtet, und die Übertragung der Genehmigung verstoße gegen ein gesetzliches Verbot.

Es kann dahin stehen, ob die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kaufvertrag sei nichtig, zutreffend ist. Denn für die Anwendung des § 729 ZPO ist es ebenso wie bei der Anwendung des § 419 BGB ohne Belang, ob das einer Vermögensübertragung zugrundeliegende Rechtsgrundgeschäft gültig ist oder nicht (BGB RGRK 11. Aufl. § 419 Anm. 5 m.w.N.). Maßgeblich ist vielmehr allein, ob das Vermögen des einen durch eine irgendwie geartete Vereinbarung rechtswirksam auf einen anderen übertragen worden ist.

M. hat seine beiden Lastzüge und die beiden Fernverkehrsgenehmigungen am 5. August 1955 auf die Klägerin übertragen. Diese unmittelbare Übertragung der beiden Genehmigungen war nach § 11 Satz 3 GüKG verboten und deshalb nichtig. Daran ändert sich im Ergebnis auch nichts, wenn man diese Übertragung entsprechend der damals geübten Genehmigungspraxis der Verwaltungsbehörden umdeuten und als einen bedingten Verzicht des bisherigen Konzessionsinhabers auffassen könnte, nämlich als einen Verzicht nur für den Fall, daß daraufhin der Klägerin entsprechende Fernverkehrsgenehmigungen erteilt werden würden (vgl. zu dieser Praxis BGH VRS 22, 267 = BB 1962, 354 m.w.N.). Denn in diesem Fall wäre eine so vorgenommene "Übertragung" in ihrem rechtlichen Bestand von der Erteilung der Genehmigungen an die Klägerin abhängig gewesen. Da die Genehmigungen unstreitig nicht erteilt worden sind, könnte auch eine der damaligen Genehmigungspraxis angepaßte "Übertragung" nicht wirksam geworden sein.

Die teilweise Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des Übertragungsgeschäftes hat nach der Auslegungsregel des § 139 BGB die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der Übertragung des Vermögens zur Folge (zur Anwendbarkeit des § 139 BGB auch auf ein teilweise unwirksames Rechtsgeschäft vgl. BGH LM Nr. 24 zu § 139 BGB). Diese Auslegungsregel halt das Berufungsgericht im vorliegenden Fall für anwendbar, weil nicht anzunehmen sei, daß die Beteiligten das Fuhr unternehmen ohne die für seinen Betrieb unerläßlichen Fernverkehrsgenehmigungen übertragen hätten. Den dafür maßgeblichen Willen der Vertragsparteien hat das Berufungsgericht fehlerfrei festgestellt und ausgelegt. Die Angriffe der Revision kennen daher insoweit keinen Erfolg haben.

Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß der Rechtsvorgängen; des Beklagten einen selbständigen, von dem rechtlichen Schicksal des Vertrages vom 19. Juli/5. August 1955 unabhängigen Anspruch gegen die Klägerin gehabt habe. Denn K. habe das Fuhrunternehmen zwar zunächst als Konkursverwalter, später aber als "Treuhänder der Beteiligten" - gemeint ist die Zeit von der Einstellung des Konkursverfahrens bis zum Übergang des Unternehmens auf die Klägerin - geführt und habe dafür auch von der Klägerin ein Entgelt zu beanspruchen. Diese Schuld habe die Klägerin am 15. Oktober 1955 schriftlich anerkannt.

Eine etwaige selbständige Verpflichtung der Klägerin gegenüber dem Rechtsvorgänger des Beklagten ist, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat (BU S. 24), ohne Bedeutung, soweit nur darüber zu entscheiden ist, ob die materiellen Voraussetzungen des § 729 Abs. 1 ZPO für die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung gegen die Klägerin als Vermögensübernehmerin vorliegen oder fehlen. Eine danach zu Unrecht erteilte Vollstreckungsklausel kann niemals dadurch aufrecht erhalten werden, daß der Vollstreckungsgläubiger an die Stelle der titulierten Forderung eine andere Forderung setzt, mag diese noch so begründet sein. Denn § 729 Abs. 1 ZPO will dem Gläubiger einer vollstreckbaren Forderung ersparen, dieselbe Forderung noch ein zweites Mal gegen den Vermögensübernehmer des Vollstreckungsschuldners ausklagen zu müssen. Eine andere Forderung kann der Gläubiger nur in den Formen, die dafür allgemein nach der Zivilprozeßordnung zur Verfügung stehen, geltend machen und vollstrecken.

II.

Zu dem Begehren der Klägerin, die Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbefehl vom 28. August 1956 für unzulässig zu erklären, hat das Berufungsgericht ausgeführt: Der Rechtsvorgänger des Beklagten, K., habe die Klägerin dadurch geschädigt, daß er gegen sie in sittenwidriger Weise einen sachlich unrichtigen Vollstreckungstitel erwirkt habe. Seine unter Mißbrauch der Rechtsordnung begangene unerlaubte Handlung berechtige die Klägerin, als Schadensersatzleistung die Unterlassung der Vollstreckung zu fordern.

Einen Anspruch gegen die Klägerin habe K. nicht gehabt und deshalb auch nicht an den Beklagten abtreten können. Dem Zahlungs- und Vollstreckungsbefehl liege der Anspruch zugrunde, den Kierner aus seiner Tätigkeit als Konkursverwalter und später als Treuhänder des Fuhrunternehmens erhoben habe. Dies ergebe sich daraus, daß der Zahlungs- und Vollstreckungsbefehl u.a. Zinsen von 10.300 DM seit dem 21. Februar 1955 fordere; das bedeute Zinsen für die Hauptforderung von 6.300 DM und weitere 4.000 DM, dem Betrag der festgesetzten Konkursverwaltervergütung, und zwar vom Tage des ersten, später aufgehobenen Vergütungsbeschlusses über 8.800 DM. Zur Zahlung der mit dem Zahlungs- und Vollstreckungsbefehl verlangten Beträge sei die Klägerin nicht verpflichtet gewesen. Eine Schuldübernahme entfalle wegen Nichtigkeit des mit M. geschlossenen Kaufvertrages. Aus den gleichen Gründen sei die Klägerin auch aus dem Schuldanerkenntnis vom 15. Oktober 1955 nicht verpflichtet. Nach ihren unwidersprochen gebliebenen Angaben habe K. die Schuldsumme aus seinem zunächst auf 8.800 DM festgesetzten Konkursverwalterhonorar und einem Zuschlag für seine weitere Tätigkeit als Treuhänder errechnet. Die Anerkennung dieses Schuldbetrages habe er verlangt, als der erste Vergütungsbeschluß aufgehoben worden sei und eine wesentliche Herabsetzung seiner Vergütung zu erwarten gewesen sei. Das Schuldanerkenntnis habe die Klägerin nur für ihre Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag und in der Erwartung abgegeben, daß die Übertragung der Fernverkehrskonzessionen noch genehmigt werde. Das ergebe sich aus der Vereinbarung vom gleichen Tage über die ratenweise Tilgung der anerkannten Schuld. Selbst wenn man unter diesen Umständen ein selbständiges Schuldanerkenntnis annehmen wolle, sei die Klägerin daraus wegen des fehlenden Rechtsgrundes nicht verpflichtet.

Der von dem Beklagten erwirkte Zahlungs- und Vollstreckungsbefehl wäre danach aufgehoben worden, wenn die Klägerin ihren rechtzeitig eingelegten Einspruch nicht zurückgenommen hätte. Hierzu habe sie sich von K. durch die Zusicherung verleiten lassen, den Vollstreckungsbefehl nur für eine Umschreibung auf M. verwenden zu wollen. Die unlautere Beeinflussung der Klägerin sei durch das eidliche Zeugnis ihres Ehemannes erwiesen.

Der Beklagte müsse das treuwidrige Verhalten K. gegen sich gelten lassen. Denn K. habe seine angebliche Forderung an den Beklagten, wie dieser bei seiner persönlichen Anhörung erklärt habe, nur zur Einziehung abgetreten, weil er damals wegen seiner Tätigkeit als Konkursverwalter und Treuhänder in ein Dienststrafverfahren verwickelt gewesen sei. Der Beklagte habe deshalb auch die 4.000 DM aus dem Verkauf der titulierten Forderung an K. abgeführt.

Die Abtretung der titulierten Forderung während des anhängigen Rechtsstreites habe gemäß § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf den Prozeß keinen Einfluß. Der Beklagte sei daher für die Klage passiv legitimiert geblieben.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts tragen die getroffene Entscheidung.

Eine Partei, die den Prozeßgegner durch Täuschung von einer der Sach- und Rechtslage entsprechenden Rechtsverteidigung abhält und sich dadurch einen rechtskräftigen unrichtigen Vollstreckungstitel verschafft, begeht eine unerlaubte Handlung (§ 826 BGB) und ist verpflichtet, die Vollstreckung aus dem sittenwidrig erlangten Titel zu unterlassen. Die Voraussetzungen dieses Grundsatzes gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung liegen hier vor.

Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsirrtum angenommen, daß der geltend gemachte Anspruch gegen die Klägerin nicht bestanden hat und der Zahlungs- und Vollstreckungsbefehl deshalb zu Unrecht ergangen ist. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind unbegründet. Denn zu einer haftungsbegründenden Vermögensübernahme ist es, wie oben dargelegt, nicht gekommen. Eine Verpflichtung der Klägerin aus dem Kaufvertrag scheitert daran, daß auch dieser Vertrag entweder von vornherein nichtig gewesen oder doch später von Anfang an unwirksam geworden ist. Denn die aufschiebende Bedingung, unter der die Vertragsparteien den Vertrag unter Umständen geschlossen haben, ist nicht eingetreten, weil die Übertragung der Fernverkehrskonzessionen nicht genehmigt worden ist. Die vom Berufungsgericht angenommene Rechtsfolge einer Unwirksamkeit des ganzen Vertrages muß die Revision hinnehmen. Denn den dafür maßgeblichen Willen der Parteien hat das Berufungsgericht fehlerfrei festgestellt und unter Beachtung des § 139 BGB ausgelegt.

Auch das Schuldanerkenntnis der Klägerin kann den Zahlungs- und Vollstreckungsbefehl nicht rechtfertigen. Hierbei kann dahin stehen, ob die Klägerin ein abstraktes Schuldanerkenntnis abgegeben hat. Denn neue Verbindlichkeiten hat sie nach der Auffassung des Berufungsgerichts jedenfalls nur erfüllungshalber übernommen. - Diese tatrichterliche Würdigung ist rechtlich nicht zu beanstanden und damit für die Revision nicht angreifbar. - Hieraus folgt, daß sich die Klägerin bei Unwirksamkeit des Kaufvertrages ohne rechtlichen Grund verpflichtet hat und bei einer Inanspruchnahme die Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten nach den §§ 812 ff BGB verweigern konnte.

Ebenso verhält es sich mit dem Akzept der Klägerin auf einem von K. am 1. April 1956 ausgestellten Sichtwechsel über 7.300 DM. Der Revision kann nicht zugegeben werden, daß diese Wechselverpflichtung der Klägerin die Auffassung des Berufungsgerichts zwingend widerlege, die Klägerin habe nach Abschluß des Kaufvertrages neue Verbindlichkeiten K. gegenüber nur erfüllungshalber übernommen. Die Revision hätte nur dann recht, wenn die Klägerin am 1. April 1956 die Rechtsunwirksamkeit des Kaufvertrages gekannt, gleichwohl aber den Wechsel akzeptiert hätte. Das ist aber nicht der Fall. Denn die Vertragspartner haben damals zwar die Undurchführbarkeit des Vertrages wegen der nicht erhaltenen Genehmigung, nicht aber die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen erkannt und deshalb am 28. März 1956 vereinbart, den Kaufvertrag rückgängig zu machen. Die Aufhebung des Vertrages steht aber nicht der Unwirksamkeit des Vertrages gleich. Denn im letzten Falle sind Verbindlichkeiten überhaupt nicht entstanden, im ersten Falle hingegen wären wirksam entstandene Verbindlichkeiten Dritten gegenüber bestehen geblieben.

Schließlich hält die Revision ein sittenwidriges Verhalten Kierners für nicht erwiesen. Sie sieht die Vorschrift des § 286 ZPO als verletzt an, weil das Berufungsgericht dem Ehemann der Klägerin geglaubt habe, K. habe seinerzeit gegenüber der Klägerin und ihrem Ehemann erklärt, nur einen auf M. umzuschreibenden Schuldtitel haben zu wollen. Die Aussage des Zeugen habe in mehrfacher Hinsicht seinen früheren Angaben widersprochen. Der Zeuge sei daher allgemein unglaubwürdig und könne nicht für einen Teil seiner Aussage, deren Richtigkeit er beschworen habe, als glaubwürdig angesehen werden.

Auch in diesem Punkt kann der Revision nicht gefolgt werden. Es ist nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht sich bei der Würdigung der Aussage des Zeugen M. auf den entscheidungserheblichen Teil beschränkt und auch nur darüber den Zeugen beeidigt hat. Dies ist nach § 391 ZPO zulässig und insbesondere zweckmäßig, wenn der Zeuge; nicht unmittelbar nach seiner Vernehmung, sondern, wie hier, nachträglich in einem besonderen Termin beeidigt wird (vgl. Stein/Jonas, Zivilprozeßordnung 18. Aufl. § 391 I 5). Hinsichtlich der beschworenen Aussage hat kein Grund bestanden, die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Zweifel zu ziehen.

III.

Nach alledem erweist sich die Revision des Beklagten als unbegründet und ist daher zurückzuweisen. Hierbei ist der Urteilsspruch des Landgerichts aus den in BGHZ 26, 391, 394 dargelegten Gründen dahin zu berichtigen, daß der Beklagte nach dem Hilfsantrag der Klägerin verurteilt wird, die Zwangsvollstreckung aus dem Vollstreckungsbefehl vom 28. August 1956 zu unterlassen.

Der Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen.