Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 17.03.1959, Az.: BVerwG W D 11/59

I.

Der Beschuldigte ist am 2.11.1954 unter Ernennung zum Beamten auf Widerruf in den ... eingestellt worden und war dort zuletzt Oberjäger. Am 1.7.1956 trat er gemäß § 2 des Zweiten Gesetzes über den ... in das Dienstverhältnis eines Soldaten über und wurde gleichzeitig zum Unteroffizier ernannt. Er gehört dem ... an.

II.

Durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts K. vom 17.3.1958 wurde der Beschuldigte wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von fünf Wochen verurteilt. Die Untersuchungshaft wurde auf die Strafe angerechnet und die Reststrafe zur Bewährung ausgesetzt. Nach den Feststellungen des Urteils entwendete der Beschuldigte aus der von einem Gefreiten verwahrten Wäschekasse der Kompanieangehörigen im Januar 1958 einen Betrag von DM 85,-, den er einige Tage später freiwillig ersetzte, und am 21.2.1958 einen 20,- DM-Schein. Die Wegnahme dieser DM 20,- gab er an demselben Tag auf Vorhalt des Gefreiten zu.

Wegen dieses Sachverhalts leitete der Befehlshaber ... durch Verfügung vom 13.5.1958 das disziplinargerichtliche Verfahren gegen den Beschuldigten ein. Derselbe Sachverhalt ist Gegenstand der Anschuldigungsschrift.

Das Truppendienstgericht A hat den Beschuldigten durch Urteil vom 9.12.1958 zur Dienstgradherabsetzung in den Dienstgrad eines Obergefreiten verurteilt und ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt.

Gegen dieses am 30.12.1958 ihm zugestellte Urteil hat der Beschuldigte durch seinen Verteidiger in rechter Form und Frist Berufung eingelegt und sie rechtzeitig begründet, mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren einzustellen.

III.

Der Antrag auf Einstellung des Verfahrens nach § 70 WDO, § 206 a StPO ist gerechtfertigt.

Ein Disziplinargerichtliches Verfahren gegen den Beschuldigten ist nach § 114 WDO, § 55 Abs. 5 SG unzulässig.

1.)

Der Beschuldigte gehört zu den Soldaten, die nach § 55 Abs. 5 SG entlassen werden können; denn er hat noch nicht vier Dienstjähre als Soldat vollendet. Die Dienstzeit als Beamter des ... ist in diese Dienstzeit nicht einzurechnen (vgl. mit näherer Begründung die Entscheidung des Senats vom 1.7.1958 - W D 5/58).

2.)

Der Senat hat in der angeführten Entscheidung vom 1.7.1958 ausgesprochen, daß nach § 114 WDO gegen einen Soldaten auf Zeit, der noch in den ersten vier Dienstjähren seiner Dienstzeit in der Bundeswehr steht, ein Disziplinargerichtliches Verfahren nicht nur dann unstatthaft ist, wenn sein Dienstvergehen die Entlassung aus dem Dienstverhältnis rechtfertigen würde, sondern auch dann, wenn es mit einer geringeren Laufbahnstrafe als der Entfernung aus dem Dienstverhältnis zu ahnden wäre.

Das Truppendienstgericht tritt dieser Rechtsprechung entgegen und halt unter näherer Darlegung seiner Rechtsansicht ein Disziplinargerichtliches Verfahren auch in diesen Fällen für zulässig, "wenn vorab die zuständige Personalstelle rechtsverbindlich zu der Entscheidung gekommen ist, daß trotz einer Dienstpflichtverletzung wegen der weiter in § 55 Abs. 5 SG geforderten Voraussetzungen das weitere Verbleiben des Soldaten in der Bundeswehr nicht ausgeschlossen ist". Es meint, mit der Bezugnahme auf § 55 Abs. 5 SG habe sich der Gesetzgeber in § 114 WDO offensichtlich auf solche Fälle beschränkt, in denen wegen eines Dienstvergehens das Verbleiben des Beschuldigten im Dienst untragbar sei, also offensichtlich auf Fälle der Entfernung aus dem Dienst. Die Entscheidung über die Entlassung stehe gemäß § 114 WDO bei der hier behandelten Gruppe von Soldaten außerhalb der Kompetenz des Truppendienstgerichts. Seine Kompetenz fange da an, wo die Entscheidung über die Entlassung durch die Verwaltungsbehörde bzw. der darauf gegebene Rechtsmittelzug aufhöre.

Der Senat sieht keinen Anlaß, von seiner früheren Entscheidung abzugehen. Gegenüber den Ausführungen des Truppendienstgerichts ist noch auf folgendes hinzuweisen:

a)

§ 114 WDO bestimmt, daß ein Disziplinargerichtliches Verfahren nicht stattfindet "gegen einen Soldaten auf Zeit, der gemäß § 55 Abs. 5 SG entlassen werden kann". Wenn nur der Wortlaut dieser Bestimmung in Betracht gezogen wird, könnte die Frage aufgeworfen werden, ob damit gemeint ist, daß das Disziplinarverfahren stets ausgeschlossen sein soll, wenn es sich um Soldaten handelt, bei denen eine Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG überhaupt rechtlich möglich ist, oder nur dann, wenn im gegebenen Einzelfall die Voraussetzungen für eine solche Entlassung tatsächlich vorliegen.

Die Bestimmung des § 114 WDO darf jedoch nicht ohne ihren Zusammenhang mit anderen gesetzlichen Vorschriften betrachtet werden. Nach der amtlichen Gesetzesbegründung (Deutscher Bundestag, 2. Wahlperiode 1953, Drucksache 2181 S. 65) ist der § 114 WDO dem § 107 BDO nachgebildet. § 107 BDO bestimmt zunächst (Abs. 1), daß gegen einen Beamten auf Widerruf, der eines Dienstvergehens beschuldigt wird, ein förmliches Disziplinarverfahren nicht stattfindet. Nach Abs. 2 gilt das gleiche für einen Beamten auf Probe, der nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG, d.h. wegen eines Verhaltens, das bei einem Beamten auf Lebenszeit eine im förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängende Disziplinarstrafe zur Folge hätte, entlassen werden soll.

Diese Fassung ließe viel eher als § 114 WDO ("der ... entlassen werden kann") die Deutung zu, daß nur, wenn die Entlassung erreicht werden soll, ein förmliches Disziplinarverfahren (nach der Wehrdisziplinarordnung: Disziplinargerichtliches Verfahren) unstatthaft und daß ein förmliches Disziplinarverfahren mit dem Ziel einer anderen "Laufbahnstrafe" im Sinne des § 11 Abs. 1 BDO zulässig sein sollte. Es ist jedoch unbestritten, daß gegen einen Beamten auf Probe ein förmliches Disziplinarverfahren schlechthin unstatthaft ist (Behnke, Anm. 2 zu § 107 BDO; Fischbach, 2. Aufl., Anm. VI, Fußnote 4; Bochalli, Anm. 2; Plog/Wiedow, Anm. II 1 zu § 31 BBG).

Der gewollte Zusammenhang mit der vergleichbaren Regelung des Beamtenrechts schließt es schlechthin aus, dein § 114 WDO bei übereinstimmendem und sogar noch eindeutiger in die Richtung der hier vertretenen Ansicht weisendem Wortlaut einen vom Beamtenrecht grundlegend abweichenden Sinn beizulegen. Dies wird durch die Begründung zur Wehrdisziplinarordnung bestätigt, die zu § 115 (jetzt § 114 WDO) ausführt: "Soldaten auf Zeit können nach § 50 Nr. 5 des Soldatengesetzentwurfs (jetzt: § 55 Abs. 5 SG) während der ersten vier Dienstjahre aus disziplinaren Gründen fristlos entlassen werden. Ein Disziplinargerichtliches Verfahren ist in diesen Fällen ebenso wenig angebracht wie gegenüber Beamten auf Widerruf oder auf Probe."

Die - im Beamtenrecht unbezweifelte - Auslegung ist aber auch von der Sache her gerechtfertigt. Sie folgt zwingend daraus, daß ein förmliches (disziplinargerichtliches) Verfahren mit beschränktem Ziel, d.h. ein Verfahren, bei dem die Einleitungsbehörde das Ziel bestimmt, dem geltenden Disziplinarrecht fremd ist. Dies gilt in gleicher Weise für das militärische wie für das Beamtendisziplinarrecht. Mit dem Eingang der Anschuldigungsschrift bei dem Disziplinargericht ist das Verfahren bei dem Gericht anhängig (§ 79 Abs. 2 Satz 4 WDO, § 53 Abs. 3 BDO). Von diesem Zeitpunkt an hat allein das Gericht darüber zu entscheiden, ob ein Dienstvergehen vorliegt und welche der im Gesetz überhaupt vorgesehenen Disziplinarstrafen (§ 43 mit § 10 WDO, § 4 BDO) bei Bejahung der Schuldfrage zu verhängen ist (Behnke, Anm. 5 zu § 3 BDO).

Der Wehrdisziplinaranwalt als Vertreter der Einleitungsbehörde kann zwar bei dem Gericht auch zur Art und Höhe der zu verhängenden Strafe Anträge stellen, für das Gericht können solche Anträge aber niemals die Bedeutung einer Beschränkung seiner Pflicht zum Ausspruch der ihm angemessen erscheinenden Strafe haben. Da somit jedes disziplinargerichtliche Verfahren dem Gericht die Möglichkeit gibt und die Pflicht auferlegt, auch zu prüfen und zu entscheiden, ob etwa die disziplinare Höchststrafe der Entfernung aus dem Dienstverhältnis verwirkt ist, würde eine Unterscheidung zwischen Disziplinargerichtliches Verfahren mit dem Ziel der Entfernung aus dem Dienstverhältnis und solchen mit anderem Ziel dem geltenden Recht widersprechen.

Es ist zwar nicht begrifflich ausgeschlossen, daß gegen einen Soldaten oder Beamten, der wegen eines Dienstvergehens im Verwaltungsweg entlassen werden kann, ein förmliches Disziplinarverfahren durchgeführt wird. Eine Regelung, die dies zuließ, galt für die Reichsbeamten bis zum Inkrafttreten der Reichsdienststrafordnung von 1937 (Behnke, Anm. 1 zu § 107 BDO); sie gilt noch z.B. in Bayern (Wenzel, Das Dienststrafrecht in Bayern, S. 52, Anm. 2). Schließt aber das Gesetz ein Disziplinargerichtliches Verfahren gegen einen Beamten oder Soldaten, der wegen Dienstvergehens im Verwaltungsweg entlassen werden kann (oder soll), aus, so folgt aus der dargelegten Unteilbarkeit des disziplinargerichtlichen (förmlichen) Verfahrens zwingend, daß ein Disziplinargerichtliches Verfahren schlechthin, nicht nur ein Verfahren mit dem Ziel der Entfernung aus dem Dienstverhältnis, unstatthaft ist. Dies ist die Regelung der Bundesdisziplinarordnung und, ihr folgend, der Wehrdisziplinarordnung. Hat der Dienstherr die weitgehende und einschneidende Befugnis, wegen Verstoßes gegen dienstliche Pflichten unmittelbar einzugreifen und das Dienstverhältnis durch Verwaltungsakt zu beenden, so soll nicht wegen weniger schwerwiegender Eingriffe in die Rechtsstellung ein (disziplinar-)gerichtliches Verfahren notwendig sein (vgl. auch die Begründung zu § 61 des Entwurfs einer Wehrdisziplinarordnung = § 60 des Gesetzes).

b)

Wollte man entgegen dieser für den Geltungsbereich der Bundesdisziplinarordnung unbestrittenen Auslegung annehmen, das Gesetz erkläre ein Disziplinargerichtliches Verfahren nur dann für unstatthaft, wenn im gegebenen Einzelfall alle Voraussetzungen für eine Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG vorliegen, daß nämlich der Beschuldigte seine Dienstpflichten verletzt hat und sein Verbleiben in seinem Dienstverhältnis die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr ernstlich gefährden würde, so entsteht die Frage, wer über das Vorliegen dieser Voraussetzungen entscheiden sollte. Das Truppendienstgericht könnte eine solche Entscheidung nur vom Ergebnis her treffen. Es müßte mithin gegebenenfalls auf Grund des Ergebnisses einer Hauptverhandlung feststellen, daß das von ihm durchgeführte Verfahren von Anfang an unstatthaft war. Die Statthaftigkeit eines gerichtlichen Verfahrens kann aber nicht von seinem Ergebnis in der Sache abhängen.

Würde das Truppendienstgericht die Voraussetzungen für die Entlassung bejahen, so wäre überdies weder die zuständige Verwaltungsbehörde (Personalstelle) noch ein mit der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Entlassung befaßtes Verwaltungsgericht daran gebunden. Eine solche Entscheidung wäre daher für die Frage der Entlassung ohne rechtliche Wirkung. Aber auch eine die Voraussetzungen der Entlassung verneinende und etwa auf eine seiner Meinung nach zulässige geringere Laufbahnstrafe erkennende Entscheidung des Truppendienstgerichts würde die zuständige Verwaltungsbehörde nicht hindern, die Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG trotzdem auszusprechen, wenn sie mit der Entscheidung des Truppendienstgerichts nicht einverstanden wäre. Es könnte sich dann nachträglich aus der Entscheidung eines Verwaltungsgerichts ergeben, daß das disziplinargerichtliche Verfahren unstatthaft war.

Wenn die Auffassung des angefochtenen Urteils etwa dahin verstanden werden sollte, das Truppendienstgericht könne, nachdem die Verwaltungsbehörde von der Entlassung abgesehen hat, nicht auf Entfernung aus dem Dienstverhältnis, jedoch auf jede andere disziplinare Strafe erkennen, so fände eine solche Auffassung im Gesetz keine Stütze. Ein solches Verfahren wäre schon deshalb nicht zulässig, weil das Disziplinargericht nicht durch eine Entscheidung der Verwaltungsbehörde gezwungen werden kann, gegen seine Überzeugung zu entscheiden und gegebenenfalls auch, wenn es die Entfernung aus dem Dienstverhältnis für verwirkt hielte, statt auf diese Strafe auf eine andere zu erkennen. Es läge damit ein unzulässiger Eingriff der Verwaltung in die Entscheidungsfreiheit der Gerichte vor.

Damit ist nicht die Frage berührt, ob etwa durch Gesetz gegenüber Soldaten auf Zeit während der ersten vier Dienstjahre die Disziplinarstrafe der Entfernung aus dem Dienstverhältnis ausgeschlossen werden könnte. Dies ist jedoch nicht geschehen. § 114 WDO spricht nicht von einer Einschränkung der gesetzlich zulässigen Disziplinarstrafen, wie es etwa in § 49 WDO bezüglich der Disziplinarstrafen gegen Soldaten im Ruhestand geschehen ist, sondern von der Statthaftigkeit des Verfahrens, das, wie oben unter a) dargelegt, nicht in einen statthaften und einen unstatthaften Teil zerlegt werden kann.

c)

Übrigens müßte auch vom Rechtsstandpunkt des Truppendienstgerichts aus die Verurteilung zur Dienstgradherabsatzung als rechtlich bedenklich angesehen werden. § 55 Abs. 5 SG stellt darauf ab, ob das Verbleiben des Soldaten "in seinem Dienstverhältnis" die militärische Ordnung oder das Ansehen der Bundeswehr gefährdet. Diese Frage wird verschieden zu beantworten sein, je nach dem Dienstgrad, den der Beschuldigte bekleidet, und der damit verbundenen dienstlichen Stellung und Verantwortung. Sein Dienstverhältnis wird durch Dienstgrad und dienstliche Stellung mitbestimmt. Kann er in seinem so gestalteten Dienstverhältnis ohne ernstliche Gefährdung der militärischen Ordnung oder des Ansehens der Bundeswehr nicht belassen werden, so ist seine Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG gerechtfertigt. Dann ist aber auch vom Rechtsstandpunkt des Truppendienstgerichts aus ein Disziplinargerichtliches Verfahren schon dann unstatthaft, wenn der Beschuldigte die Dienstgradherabsetzung verwirkt hat.

d)

Demgegenüber kann der Verschiedenheit in den Auswirkungen der für Soldaten- und Beamtenrecht gleichen Regelung, worauf der Senat bereits in der angeführten Entscheidung hingewiesen hat, keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden.

Daß die Voraussetzungen für die fristlose Entlassung in § 55 Abs. 5 SG anders bestimmt sind als in § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG, hat einen äußeren Grund. Wie der Bericht des Verteidigungsausschusses des Bundestags zum Soldatengesetz ergibt, "entspricht § 55 Abs. 5 SG einer Bestimmung des Beamtenrechts für Beamte auf Probe und auf Widerruf, wie sie in § 31 Abs. 1 Nr. 1 und § 32 Abs. 1 Satz 2 des Bundesbeamtengesetzes niedergelegt ist" (Deutscher Bundestag, 2. Wahlperiode, Drucksache 2140; vgl. Brandstetter, Handbuch des Wehrrechts, zu § 55 SG). Als das Soldatengesetz verabschiedet wurde, lag jedoch die Wehrdisziplinarordnung nur im Entwurf vor. Es konnten daher die Voraussetzungen für die fristlose Entlassung nicht, wie im Beamtenrecht, unter Verweisung auf Bestimmungen des Disziplinarrechts festgelegt werden. Sie mußten vielmehr unabhängig davon umschrieben werden. Diesem Zweck, den in § 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG enthaltenen Gedanken mit anderen Worten auszudrücken, dient die geltende Passung des § 55 Abs. 5 SG.

Dieser Zusammenhang wird auch bei der Auslegung des § 55 Abs. 5 SG nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Er stützt zugleich die oben dargelegte Auslegung über die Zulässigkeit der Entlassung schon bei Verwirkung des Dienstgrades.

Gleichwohl ist nicht zu leugnen, daß auch bei Berücksichtigung des Gesetzeszwecks die Voraussetzungen für die fristlose Entlassung im Soldatenrecht enger sind als im Beamtenrecht, so daß es nach der Regelung des § 114 WDO in Verbindung mit § 55 Abs. 5 SG Fälle geben kann, in denen zwar eine Laufbahnstrafe verwirkt wäre, die Voraussetzungen für die Entlassung aber nicht gegeben sind.

Praktisch wirkt sich dies indessen nicht so bedeutsam aus, wie es zunächst den Anschein haben könnte. Die unmittelbaren geldlichen Auswirkungen einer Gehaltskürzung können weitgehend durch eine Geldbuße erreicht werden. Die Beförderung kann einem Soldaten, der sich eines Dienstvergehens schuldig gemacht hat, im Verwaltungsweg versagt werden, ohne daß es eines gerichtlichen Ausspruchs als Folge einer Versagung des Aufsteigens im Gehalt (§ 45 Satz 3 WDO) bedarf. Die Zurückstufung käme bei einem Soldaten in den ersten vier Dienstjähren nur um eine Dienstaltersstufe in Betracht. Die Wirkungen der Dienstgradherabsetzung können im Verwaltungswege unbedenklich dadurch erreicht werden, daß der Soldat entlassen und mit seinem Einverständnis in einem niedrigeren Dienstgrad wieder eingestellt wird (vgl. für den ähnlichen Fall, daß einem Offiziersbewerber statt der Entlassung nach § 55 Abs. 4 SG der Übertritt in die Unteroffizierlaufbahn angeboten wird: Scherer, Anm. IV 4 zu § 55 SG).

Im vorliegenden Fall hätte auch gegen einen Beamten auf Probe oder auf Widerruf eine den Laufbahnstrafen vergleichbare Disziplinarstrafe nicht verhängt, sondern - abgesehen von der Möglichkeit einer einfachen Disziplinarstrafe - nur die Entlassung ausgesprochen werden können, und es kann hier ebenso wenig wie dort dadurch, daß die Verwaltungsbehörde von der Möglichkeit der Entlassung keinen Gebrauch macht, der Weg für die Verhängung einer Laufbahnstrafe eröffnet werden.

Zutreffend weist das Truppendienstgericht darauf hin, daß gegenüber einem Soldaten neben strafgerichtlicher Verurteilung auch keine einfache Disziplinarstrafe verhängt werden kann. Dies ist jedoch keine Besonderheit der in § 114 WDO geregelten Fälle, sondern entspricht einem Grundsatz des militärischen Disziplinarrechts, der nicht erst durch die Wehrdisziplinarordnung eingeführt wurde (vgl. § 1 der Disziplinarstrafordnung für das Heer vom 31.10.1872, § 2 der Wehrmachtdisziplinarstraufordnung vom 6.6.1942).

e)

Richtig ist, daß das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit mit weniger als vier Dienstjahren nicht in jeder Beziehung dem eines Beamten auf Widerruf oder auf Probe gleichgestellt werden kann. Dies kann jedoch kein Grund sein, die für die disziplinaren Verhältnisse beider Gruppen von Staatsdienern übereinstimmend getroffene gesetzliche Regelung verschieden auszulegen. Im übrigen muß darauf hingewiesen werden, daß es unter den Beamten auf Widerruf eine zahlenmäßig nicht unbedeutende Gruppe gibt, deren dienstliche Stellung sich weitgehend der der Soldaten auf Zeit unter vier Dienstjahren nähert, nämlich die Polizeivollzugsbeamten im Bundesdienst (Bundesgrenzschutz), die noch nicht zu Beamten auf Lebenszeit ernannt sind (vgl. §§ 3, 7 des Gesetzes zur vorläufigen Regelung der Rechtsverhältnisse der Polizeivollzugsbeamten des Bundes vom 6.8.1953). Auch für diese Polizeivollzugsbeamten gilt keine Ausnahme von § 107 BDO, der ein förmliches Disziplinarverfahren schlechthin ausschließt.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 112, 113 WDO. Es ist angemessen, dem Bund auch die dem Beschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen einschließlich der Kosten seiner Verteidigung aufzuerlegen (§ 112 Abs. 2 WDO), weil sie durch die unzulässige Einleitung des Disziplinargerichtliches Verfahrens und die in einem unzulässigen Verfahren erhobene Anschuldigung verursacht worden sind (Beschluß des Senats vom 1.7.1958 - W D 5/58).