I.

Das Berufungsgericht legt die Abreden in Ziff. VII 4 bis 7 der einen Vertragsbestandteil bildenden "Bedingungen für die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Arbeit" dahin aus, daß unter dem Begriff der "Unrichtigkeit einer Rechnung" nur die rechnerische oder zahlenmäßige Unrichtigkeit zu verstehen sei, nicht aber eine Unrichtigkeit, die darauf beruhe, daß die in Rechnung gestellte Forderung schon dem Grunde nach nicht bestehe. Da die Beklagte geltend mache, die von der Klägerin in Rechnung gestellten Strompreise seien überhöht, weil die diesbezügliche Vereinbarung der Parteien nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei, könne die Beklagte gegenüber der auf Zahlung der von ihr einbehaltenen Beträge gerichteten Klage ihre Einwendungen gegen die Berechtigung der Strompreise geltend machen.

Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. Dabei ist davon auszugehen, daß die Bedingungen auch Verträgen der Klägerin mit Abnehmern zugrundeliegen, die ihren Sitz außerhalb des Bezirks des Oberlandesgerichts Nürnberg haben.

Entscheidend ist, daß dem Inhalt der Bestimmungen unter Ziff. VII 5 bis 7 der Bedingungen in ihrem Zusammenhang zu entnehmen ist, daß sie sich nur auf solche Unrichtigkeiten der Rechnungen beziehen, die auf der Fehlleistung von Meßeinrichtungen oder auf Berechnungsfehlern der mit der Auswertung der Zahlen befaßten Personen beruhen. Wenn es in Ziff. VII 7 heißt, auch die Geltendmachung gerechtfertigter Einwendungen gegen die Richtigkeit der Stromrechnungen i.S. der Ziff. 5 und 6 berechtige den Abnehmer nicht zu Zahlungsaufschub oder -verweigerung, so kann dem entgegen dem Vorbringen der Revision nicht entnommen werden, es sei gleichgültig, auf welchem Grunde die Einwendungen beruhten. Denn dem Wort "auch" kann in diesem Zusammenhang lediglich der Sinn beigelegt werden, daß Einwendungen, die mit auf Fehlern der Meßeinrichtungen oder der Berechnung beruhenden Unrichtigkeiten der Rechnungen begründet werden, nicht nur dann nicht zur Zahlungsverweigerung berechtigen, wenn die Einwendungen ungerechtfertigt sind, sondern auch dann nicht, wenn sie gerechtfertigt sind.

Der Auslegung des Berufungsgerichts steht entgegen dem Vorbringen der Revision auch nicht der Hinweis der Klägerin (Schriftsatz v. 28. Juni 1974 S. 2) entgegen, die in Rede stehenden Bestimmungen entsprächen im wesentlichen denjenigen in Abschnitt VIII/4 der mit Wirkung einer Rechtsverordnung ausgestatteten "Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit elektrischer Arbeit aus dem Niederspannungsgesetz des Elektrizitätsversorgungsunternehmens" (AVB) vom 27. Januar 1942 (Ranz 1942 Nr. 39 u. Nr. 46, abgedr. bei Eiser/Riederer/Hlawaty, Energiewirtschaftsrecht, 1974, Bd. I Teil IV S. 9 ff. 37 f). Denn die Bestimmung in Abschnitt VIII/4 AVB bezieht sich auf reine Rechnungsfehler (Eiser/Riederer/Hlawaty a.a.O. S. 38), nicht aber auf Fragen, die mit der Vertragsanwendung und Vertragsauslegung zusammenhängen (vgl. auch Ludwig/Cordt/Stech, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, in Der Wirtschaftskommentar, 1972, Teil C IX/1 S. 146 l 2).

Entgegen der Meinung der Revision rechtfertigt auch der Umstand keine erweiternde Auslegung der Bestimmungen unter Ziff. 4-7 der Bedingungen, daß die Klägerin als ein dem Kontrahierungszwang unterliegendes und zur Stromlieferung verpflichtetes Monopolunternehmen ein Interesse hat, daß ihre Abnehmer die Stromrechnungen in Jedem Falle zunächst voll bezahlen müßten und Einwände nur in einem gesonderten Verfahren geltend machen könnten. Ob ein Ausschluß der Zahlungsverweigerung unter diesem Gesichtspunkt gerechtfertigt wäre, bedarf keiner Prüfung. Denn der Ausschluß von Einwendungen gegen den Grund des Anspruches hat jedenfalls in den Bedingungen keinen Ausdruck gefunden.

Demnach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, daß der Einwand, die Klageforderung entbehre insoweit des rechtlichen Grundes, durch die Bestimmungen in Ziff. VII 4-7 der Bedingungen nicht ausgeschlossen sei.

II.

Das Berufungsgericht hält die Einwendung der Beklagten auch für begründet, weil die Preisvereinbarung der Parteien nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei.

Entgegen der Rüge der Revision brauchte der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg den Rechtsstreit nicht gemäß § 96 Abs. 2 GWB auszusetzen. Denn das Berufungsgericht hat nicht § 26 Abs. 2 GWB, sondern § 138 Abs. 1 BGB angewendet.

1.

Das Berufungsgericht führt aus, im Vergleich zu den Stadtwerken R. müsse die Beklagte selbst bei Berücksichtigung der beiden Stromweiterverteilern eingeräumten unterschiedlichen Rabatte im Durchschnitt um 11 % höhere Preise zahlen.

Ein Mehrpreis von 11 % sei sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB. Die Beklagte sei unstreitig auf die Stromlieferung durch die Klägerin angewiesen. Da die Klägerin der Beklagten Strom nur zu einem Preis liefere, der 11 % höher sei, als der einem anderen vergleichbaren Unternehmen eingeräumte Preis, handele sie in mißbräuchlicher Ausnutzung ihrer Monopolstellung, wenn die unterschiedliche Preisgestaltung nicht auf sachlichen Gesichtspunkten beruhe. Solche seien nicht gegeben.

Die Preiserhöhung werde nicht dadurch gerechtfertigt, daß seitens der Stadtwerke R. ein vertraglicher teilweiser Verzicht auf Eigenerzeugungsanlagen vorliege. Denn auch die Beklagte habe wirtschaftlich auf die Errichtung einer für ihren Bedarf ausreichenden Eigenerzeugungsanlage verzichtet. Nach § 3 Ziff. 3.2 des Lieferungsvertrages sei sie verpflichtet, den Leistungspreis für mindestens 80 % der bestellten Leistung zu bezahlen, gleichgültig, ob sie eine geringere oder gar keine Leistung in Anspruch genommen habe. Im Übrigen sei es für die Frage der Gleichbehandlung unerheblich, ob ein Stromabnehmer ganz oder teilweise auf eigene Stromerzeugung verzichte. Soweit ein Weiterverteiler infolge des Verzichts auf Eigenanlagen größere Strommengen beziehe als ein anderer Abnehmer, könne die Klägerin das durch Einräumung von Mengenrabatten honorieren. Der Ausgangspreis müsse jedoch grundsätzlich gleich sein.

Auch darauf komme es nicht an, ob die Stadtwerke R. Teilgebiete der Stadt der Klägerin zur unmittelbaren Versorgung überlassen hätten. Abgesehen davon, daß auch die Beklagte einen Teil ihres Versorgungsgebietes (Anteil Ortschaft B.) an die Klägerin abgegeben habe, rechtfertige dies eine ungleiche Behandlung nicht.

Soweit die Klägerin ohne Angabe der Kostenfaktoren vortrage, die Stadtwerke R. finanzierten die Erzeugungsanlagen mit, sei zu berücksichtigen, daß auch die Beklagte an der Finanzierung der Umspannwerke der Klägerin in D. und S./L. beteiligt sei.

2.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Zwar kann bei Beurteilung des Einwands des Monopolmißbrauchs neben § 26 Abs. 2 GWB auch die Vorschrift des § 138 BGB angewendet werden (vgl. Benisch im Gemeinschaftskommentar, 3. Aufl., zu § 26 Abs. 2 GWB Rdnr. 72; Mestmäcker, Betrieb 1968, 835, 837; Koch, Schadensersatz bei unerlaubten wettbewerbsbeschränkenden Handlungen 1968, S. 131 f; Biedenkopf, Vertragliche Wettbewerbsbeschränkung und Wirtschaftsverfassung, 1958, S. 209).

Wie der Senat hinsichtlich eines Vertrages zwischen einem Stromlieferanten und einem Letztverbraucher dargelegt hat (BGH BB 71, 1177 = GRUR 1972, 718 - Stromlieferung), ist die Vereinbarung eines überhöhten Preises im Regelfall dann sittenwidrig i.S. des § 138 Abs. 1 BGB, wenn sie auf der Ausnutzung einer Monopolstellung gegenüber einem Partner beruht, der auf den Geschäftsverkehr mit dem Monopolisten angewiesen ist. Ob ein Preis als überhöht anzusehen ist, richtet sich nach den gesamten Umständen. Dabei kann zum Vergleich auf andere Preise zurückgegriffen werden, soweit vergleichbare Sachverhalte gegeben sind. Ist im zu entscheidenden Fall der Preis nicht unerheblich höher, so ist zu prüfen, ob der höhere Preis durch Umstände sachlich gerechtfertigt ist, die sowohl in den Verhältnissen des Stromlieferanten als auch in denen des Abnehmers ihre Grundlage haben können. Solche Umstände hat das Monopolunternehmen dar zutun. Ist der höhere Preis durch solche Umstände gerechtfertigt, so ist er nicht überhöht und daher nicht sittenwidrig. Da es sich bei dem Vertrag der Parteien um einen Gebietsabgrenzungs- und Konzessionsvertrag i.S.d. § 103 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 GWB handelt, der gemäß § 103 Abs. 3 GWB beim Bundeskartellamt angemeldet worden ist, kann diese Beurteilung auch im Rahmen des § 138 Abs. 1 BGB nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Elektrizitätswirtschaft erfolgen.

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, daß die Klägerin der Beklagten höhere Strompreise berechnet als den Stadtwerken R..

Die Revision rügt jedoch mit Erfolg, die rechtliche Würdigung sowohl des unstreitigen Sachverhalts als auch des Vorbringens der Klägerin durch das Berufungsgericht beruhe auf Verfahrensverstoß und lasse ferner die Besonderheiten der Elektrizitätswirtschaft außer acht.

a)

So folgt aus der mit der Klageerwiderung vorgelegten Anläge 2, daß die Stadtwerke R. einen durchschnittlichen Jahresverbrauch von 200 Mio kWh, die Beklagte einen solchen von nur 22 Mio kWh hat. Das Berufungsgericht hat dies nicht berücksichtigt.

Die Revision trägt hierzu vor, die unterschiedlichen Ausgangspreise, die der Beklagten und den Stadtwerken R. eingeräumt worden seien, seien eine andere Form des Mengenrabatts. Der unterschiedliche Ausgangspreis sei lediglich ein Anfangsrabatt für eine bei Vertragsabschluß von vornherein zu erwartende größere oder geringere Stromabnahme. Das werde dadurch bestätigt, daß die Stadtwerke R. bis zu einer Jahresabnahmemenge von 32 Mio kWh keinen weiteren Rabatt erhielten, während für die Beklagte die Rabattstaffel nach einem Jahresverbrauch von 1 Mio bis 32 Mio kWh ausgerichtet sei.

Die Landeskartellbehörde hat in ihrer im Revisionsrechtszug vorgelegten Stellungnahme mitgeteilt, die bisher durchgeführten Untersuchungen hätten keine Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die Klägerin die Beklagte gegenüber den Stadtwerken R. ungerechtfertigt unterschiedlich behandele. Die festgestellten Preisunterschiede erschienen einmal wegen der unterschiedlichen Jahresabnahmemengen, zum anderen deswegen sachlich gerechtfertigt, weil die Stadtwerke R. vertraglich teilweise auf einen Ausbau ihrer Eigenerzeugungsanlagen verzichtet hätten.

Das Berufungsgericht hat insoweit nicht beachtet, daß die Abnahme größerer Mengen allgemein als ein den Preis verbilligender Faktor angesehen wird. Es wäre daher zu prüfen gewesen, ob die unterschiedlichen Abnahmemengen der Beklagten und der Stadtwerke R. die unterschiedliche Preisgestaltung rechtfertigen. Auch bestehen Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin müsse allen Abnehmern die gleichen Ausgangspreise berechnen. Vielmehr ist davon auszugehen, daß es der Klägerin grundsätzlich freisteht, bei von vornherein zu erwartenden erheblichen Unterschieden der Stromabnahme die Preisunterschiede auch in Gestalt unterschiedlicher Ausgangspreise zu berechnen und die Rabatt staffeln hiernach auszurichten.

b)

Dem Umstand, daß seitens der Stadtwerke Regensburg ein vertraglicher teilweiser Verzicht auf den Ausbau der Eigenerzeugungsanlagen vorliegt, mißt das Berufungsgericht zu Unrecht keine Bedeutung bei.

Die Klägerin hatte die Auffassung vertreten, dieser Verzicht sei als ein wirtschaftlich relevantes Zugeständnis an sie von ihr im Strompreis besonders honoriert worden. Auch die Landeskartellbehörde hat diesen Umstand als erheblich angesehen.

Dem ist zuzustimmen, weil der Stromabnehmer, der vertraglich auf einen Ausbau seiner Eigenerzeugungsanlagen verzichtet, dem Stromlieferer Gewähr für einen gewissen Umfang der Stromentnahme bietet, der jedenfalls nicht durch Erweiterung der Eigenerzeugung beeinträchtigt wird.

In einer Hilfserwägung führt das Berufungsgericht aus, wirtschaftlich habe auch die Beklagte auf die Errichtung einer für ihren Bedarf ausreichenden Eigenerzeugungsanlage verzichtet, da sie sich in § 3 Ziff. 3.2 des Lieferungsvertrages verpflichtet habe, den Leistungspreis für mindestens 80 % der bestellten Leistung zu bezahlen, auch wenn sie nur eine geringere Menge abnehme. Daraus folge, daß eine Steigerung der eigenen Stromerzeugung der Beklagten wirtschaftlich untragbar wäre, da sie 80 % des bestellten Stromes trotzdem bezahlen müßte.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe verfahrenswidrig nicht berücksichtigt, daß es der Beklagten freistehe, die jährlichen Zuwachsraten nicht durch Bestellung bei der Klägerin zu erhöhen, sondern stattdessen die Eigenerzeugung auszubauen.

Daß diese Möglichkeit für die Beklagte besteht, läßt sich nach dem gegenwärtigen Stand des Rechtsstreits jedenfalls nicht ausschließen.

Im übrigen ist es auch aus folgendem Grunde zweifelhaft, ob die in Rede stehende Verpflichtung der Beklagten einem vertraglichen Verzicht auf Ausbau der Eigenerzeugungsanlagen wirtschaftlich gleichgesetzt werden kann. Zu den Besonderheiten der Elektrizitätswirtschaft gehört es, daß es nicht möglich ist, jederzeit und mit größtem Nutzeffekt die Erzeugung einem vergrößerten oder verringerten Bedarf anzupassen, daß vielmehr ein Zwang zur möglichst stetigen Abnahme der stetig erzeugten Kraft besteht (BGHZ 59, 42, 45 - Strom-Tarif). Dies führt dazu, daß die dem Stromlieferer zu zahlende Vergütung sich regelmäßig zusammensetzt aus einem Leistungspreis für die Bereitstellung der bestellten Leistung und aus einem Arbeitspreis für die abgenommene elektrische Wirkarbeit. Es dürfte daher davon auszugehen sein, daß auch die von den Stadtwerken R. an die Klägerin zu zahlende Vergütung sich nicht nur nach dem Verbrauch richtet, sondern auch nach einem Leistungspreis für einen bestimmten Anteil der bestellten Leistung.

c)

Schließlich ist das Berufungsgericht nicht auf das die verschiedene Übergabespannung betreffende Vorbringen der Klägerin eingegangen.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Stadtwerke Regensburg bezögen den Strom 35 Kv-Seitig und hätten daher die Aufwendungen für 20 Kv- und 11 Kv-Anlagen selbst zu finanzieren. Insgesamt sei die Preisdifferenz zur Abgeltung der Transportverluste und der zusätzlichen Jahreskosten notwendig und gerechtfertigt (Bfgserwiderg. S. 6). Die Beklagte, die nach § 20 des Lieferungsvertrages den Strom mit 20 Kv abnimmt, sieht die unterschiedliche Übergabespannung dagegen als unerheblich an (Schrifts. v. 23. Januar 1974 S. 3).

Auch dies hätte vom Berufungsgericht geprüft werden müssen.

3.

Demnach beruht die Annahme des Berufungsgerichts, der Mehrpreis von 11 %, den die Beklagte im Vergleich mit den Stadtwerken R. zu zahlen habe, sei sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB, auf Verfahrensverstoß (§ 286 ZPO). Das angefochtene Urteil kann sonach mit der vorliegenden Begründung nicht aufrecht erhalten werden.

Auch für die Beurteilung des Verhaltens der Klägerin nach § 26 Abs. 2 GWB, die in erster Linie für marktbeherrschende Unternehmen, und zwar auch für Versorgungsunternehmen, die Verträge nach § 103 GWB abgeschlossen haben, geboten ist (Urteil des Senats vom 22. Oktober 1973 - KZR 2/73 - NJW 1975, 901), sind die vorstehend zu Ziff. 2 behandelten Umstände von maßgebender Bedeutung. Das Revisionsgericht kann daher auch nicht gemäß § 26 Abs. 2 GWB durcherkennen. Hierzu bedarf es einer zusammenfassenden tatrichterlichen Würdigung der erörterten Umstände unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Elektrizitätswirtschaft, gegebenenfalls unter Heranziehung eines Sachverständigen.

III.

Da es sich um Ansprüche aus einem Kartellvertrag handelt, gegen die Einwendungen aus § 26 Abs. 2 GWB erhoben werden, ist die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das für Entscheidungen nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuständige Oberlandesgericht zurückzuverweisen. Das ist der Kartellsenat des Oberlandesgerichts München (vgl. §§ 93, 94 GWB i.V.m. § 2 VO v. 23. November 1966 - Bayer. GVBl. S. 490).