Bundesgerichtshof
Urt. v. 04.06.1992, Az.: IX ZB 10/92

I. Der klagende Konkursverwalter hat von der Beklagten in der Hauptsache 2.300.125,60 DM verlangt mit der Behauptung, die Beklagte habe Geräte und Anlagen der Gemeinschuldnerin unberechtigt veräußert und daraus einen entsprechenden Gesamterlös erzielt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (GA I hinten). Das Urteil wurde dem Kläger am 26. Juni 1991 zugestellt (GA I 236). Nach dem Vorbringen des Klägers ist eine von seinem Prozeßbevollmächtigten R. unterschriebene, an das Berufungsgericht gerichtete Berufungsschrift am 24. Juli 1991 durch seinen Sozius S. in den Briefkasten der "Gemeinsamen Briefannahme Justizbehörden C." des Amtsgerichts C. eingeworfen worden. Eine solche Berufungsschrift fehlt in der Akte und ist im Prozeßregister des Kammergerichts nicht verzeichnet. In dem am 9. September 1991 eingegangenen Schriftsatz vom 5. September 1991 hat der Kläger mit der Behauptung, er habe am 28. August 1991 erfahren, daß eine Berufungsschrift nicht beim Berufungsgericht registriert worden sei, hilfsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist beantragt und "hilfsweise nochmals" Berufung eingelegt (GA II 2 ff). Die Berufungsbegründung ist in der bis zum 15. November 1991 verlängerten Frist eingegangen (GA II 47, 49, 51). Durch Beschluß vom 26. November 1991, dem Kläger zugestellt am 3. Januar 1992 (GA II 73), hat das Kammergericht die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die am 16. Januar 1992 beim Berufungsgericht eingegangene sofortige Beschwerde des Klägers (GA II 96).

II. Das zulässige Rechtsmittel des Klägers (§§ 519 b, 547 mit §§ 567 ff, 577 ZPO) ist begründet.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe nicht bewiesen, daß er rechtzeitig Berufung eingelegt habe, und hat ausgeführt: Die Prüfung der Zulässigkeit der Berufung sei auf den vorliegenden Prozeßstoff zu beschränken. Eine weitere Sachaufklärung von Amts wegen sei nicht geboten. Wegen der ausführlichen, alle denkbaren Einzelheiten des Falles ansprechenden schriftlichen Erklärungen der Beteiligten sei kein Raum für eine weitere Aufklärung. Die Prüfung könne nach den Grundsätzen des Freibeweises erfolgen. Danach könnten insbesondere auch die vorliegenden schriftlichen Zeugenerklärungen zum Beweis herangezogen werden. Zwar sei es nicht ausgeschlossen, daß ein ordnungsgemäß bei der Briefannahme eingeworfenes Schriftstück im Gerichtsbereich verlorengehen könne. Im vorliegenden Falle sei aber ein Verlust des Schriftsatzes im Bereich der Kanzlei der Prozeßbevollmächtigten des Klägers nicht auszuschließen, weil der sich aus dem Vorbringen des Klägers und den damit übereinstimmenden schriftlichen Zeugenerklärungen ergebende Sachverhalt auf eine ungewöhnliche, mit der üblichen kanzleimäßigen Bearbeitung eines solchen Vorganges nicht zu vereinbarende Behandlung der Berufungsschrift hinweise. Bei Abfassung der Berufungsschrift am 24. Juli 1991 sei keine Eile geboten gewesen. Der Kläger unterlasse jede Erklärung, warum die Berufungsschrift aus dem mit Sicherungsmaßnahmen (Ausgangskontrolle, Löschung der Frist) verbundenen, büromäßig organisierten Gang ausgegliedert worden sei. Es bleibe offen, ob und wie die erforderliche Fristlöschung nach Ausgangskontrolle habe durchgeführt werden können. Anlaß zu Bedenken gebe auch die Übergabe der Berufungsschrift an Rechtsanwalt S. Ein Gespräch des Rechtsanwalts R. mit einem Mandanten am 24. Juli 1991 um 17.00 Uhr hätte eine Weitergabe der Schrift nur dann erforderlich gemacht, wenn der Anwalt von einem Fristablauf an diesem Tage und mit einer Gesprächsdauer bis gegen Mitternacht ausgegangen wäre. Selbst in einem solchen Falle hätte es näher gelegen, nunmehr auf die eingefahrenen Strukturen des Büros für die Behandlung fristgebundener Schriftsätze zurückzugreifen. Schließlich bleibe auch offen, warum die Sendung offensichtlich unvollständig gewesen sei; obwohl in der Berufungsschrift die Beifügung einer Kopie des erstinstanzlichen Urteils angekündigt worden sei, seien nach den Zeugenerklärungen nur zwei Abschriften der Berufungsschrift beigefügt worden, nicht aber eine Kopie des landgerichtlichen Urteils von 18 Seiten, die kaum in einem DIN A 5-Umschlag unterzubringen gewesen wäre. Danach bleibe die Möglichkeit bestehen, daß bei dem von Rechtsanwalt R. gewählten ungewöhnlichen Vorgehen die Berufungsschrift im Bereich der Anwaltskanzlei durch Verwechseln oder Vertauschen verlorengegangen sei und Rechtsanwalt S. einen anderen Umschlag bei der Briefannahme eingeworfen habe.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Der Kläger hat die wirksame Vornahme einer Prozeßhandlung geltend gemacht, die in der Regel durch eine Berufungsschrift mit der gerichtlichen Beurkundung ihres Eingangs belegt ist. Die Wahrung einer Frist kann auch in anderer Weise bewiesen werden. Dafür genügt jedoch nicht die bloße Glaubhaftmachung; vielmehr ist voller Beweis erforderlich, so daß die Beweismittel die volle Überzeugung des Gerichts von der zu beweisenden Tatsache begründen müssen. Lediglich für die Beweiserhebung gilt der sogenannte Freibeweis; dieser senkt nicht die Anforderungen an die richterliche Überzeugung, sondern stellt das Gericht - im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens - nur freier bei der Gewinnung der Beweismittel und im Beweisverfahren (BGH, Beschl. v. 9. Juli 1987 - VII ZB 10/86, NJW 1987, 2875, 2876, m.w.N.; Peters, Der sogenannte Freibeweis im Zivilprozeß, 1962, insbesondere S. 66, 93, 101, 111, 185, 190 ff). An Feststellungen des Berufungsgerichts zur Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Berufung ist das Revisionsgericht nicht gebunden, weil es das Vorliegen dieser Prozeßvoraussetzung, von der das gesamte weitere Verfahren abhängt, selbst von Amts wegen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu prüfen hat (BGHZ 6, 369, 370; 7, 280, 284; Urt. v. 18. April 1977 - VIII ZR 286/75, VersR 1977, 721, 722; v. 25. Oktober 1977 - VI ZR 198/76, VersR 1978, 155). Ausgehend vom Vorbringen des Klägers hat die Einreichung einer ordnungsmäßigen Berufungsschrift bei der gemeinsamen Annahmestelle am 24. Juli 1991 die Berufungsfrist gewahrt (§§ 516, 518 ZPO; vgl. BGH, Beschl. v. 13. Oktober 1982 - IVb ZB 154/82, NJW 1983, 123; v. 6. Oktober 1988 - VII ZB 1/88, NJW 1989, 590, 591; v. 28. Januar 1992 - X ZB 17/91, NJW 1992, 1047). Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht mit nicht haltbaren Erwägungen als unbewiesen angesehen.

a) Es hat schon das Vorbringen des Klägers und die vorgelegten Unterlagen - im Wege des Freibeweises - nicht erschöpfend und sachgerecht gewürdigt (§ 286 ZPO).

aa) Die vom Berufungsgericht herangezogenen Umstände weisen weder einzeln noch insgesamt auf eine so ungewöhnliche Behandlung der Berufungsschrift durch die Prozeßbevollmächtigten des Klägers hin, daß deswegen auf die Möglichkeit geschlossen werden müßte, die Schrift sei nicht bei den Gerichten, sondern im anwaltlichen Verantwortungsbereich, insbesondere durch Verwechseln oder Vertauschen verlorengegangen.

Es war nicht ungewöhnlich, sondern sinnvoll, daß die Prozeßbevollmächtigten des Klägers nicht erst unter Zeitdruck am letzten Tage der Berufungsfrist, sondern bereits zwei Tage vor Ablauf dieser Frist mit ihrer auswärtigen Partei die Frage, ob Berufung eingelegt werden sollte, geklärt und - nach ihrem Vorbringen - noch an diesem Tage die Berufungsschrift auftragsgemäß auf den Weg gebracht haben. Mit Rücksicht auf den hohen Streitwert von mehr als 2 Mio DM war es auch nicht ungewöhnlich, daß die Einreichung der Berufungsschrift dabei aus dem üblichen Geschäftsgang des Anwaltsbüros herausgenommen wurde. Zu diesem - zumindest nicht unzweckmäßigen - Vorgehen paßte es, daß - ausgehend vom Vorbringen des Klägers - Rechtsanwalt R. als Sachbearbeiter, der zunächst selbst die Berufungsschrift bei der Annahmestelle einwerfen wollte, dies wegen eines Gesprächs mit einem Mandanten am Nachmittag des 24. Juli 1991 seinem Sozius S. überlassen hat. Daß gemäß den Versicherungen des Rechtsanwalts R. und seiner Mitarbeiterin H. (GA II 34, 39) das Original sowie eine beglaubigte und einfache Abschrift der Berufungsschrift in einen braunen DIN A 5-Fensterumschlag gesteckt wurden, nicht aber - abweichend von der Angabe in der vorgelegten einfachen Abschrift der Berufungsschrift (GA II 10) - eine Kopie des landgerichtlichen Urteils, besagt nur, daß die Sendung nicht vollständig war, was nach der Lebenserfahrung vorkommt. Mit der Frage, ob Rechtsanwalt S. die Berufungsschrift eingeworfen hat, hat es unmittelbar nichts zu tun, ob und wie die Frist in den Unterlagen der Anwaltskanzlei gelöscht wurde. Deswegen hätte das Berufungsgericht, wenn es dennoch darauf abstellen wollte, dem Kläger gemäß § 139 ZPO Gelegenheit zu ergänzenden Angaben geben müssen.

bb) Dagegen fehlt in der angefochtenen Entscheidung eine Würdigung der Anhaltspunkte, die für die Richtigkeit des Klagevortrags und der Versicherungen der Beteiligten sprechen können. Nach den vorgelegten Unterlagen (GA II 30 ff, 43 ff) hat der Kläger seine Prozeßbevollmächtigten mit zwei - durch Telefax übermittelte - Schreiben vom 24. Juli 1991 um Einlegung der Berufung gebeten; eine Abschrift einer Berufungsschrift vom 24. Juli 1991 und ein Übersendungsschreiben seiner Prozeßbevollmächtigten von diesem Tage tragen den Eingangsstempel des 26. Juli 1991 des Anwaltsbüros des Klägers. Danach liegt es nicht fern, daß in unmittelbarem Zusammenhang mit diesen Vorgängen die Berufungsschrift tatsächlich eingereicht wurde.

b) Bei dieser Sachlage hätte das Berufungsgericht, da ihm die Versicherungen der Anwälte und ihrer Mitarbeiterin nicht genügten, um sich von der rechtzeitigen Einlegung der Berufung zu überzeugen, im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens die vom Kläger beantragte Vernehmung der Beteiligten als Zeugen (GA II 6) zur vollständigen Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts vornehmen müssen (§ 286 ZPO). Eine solche Beweisaufnahme kann - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - weitere Erkenntnisse bringen. Die schriftlichen Erklärungen haben nach seiner Auffassung eine - ausfüllbare - Lücke hinsichtlich einer Fristlöschung nach Ausgangskontrolle. Ferner kann das Berufungsgericht nach einer Vernehmung der Zeugen auch deren Glaubwürdigkeit und nicht nur die Glaubhaftigkeit ihrer schriftlichen Äußerungen beurteilen.

3. Danach ist der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 575 ZPO), damit die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen werden können. Es ist sachgerecht, daß die Zeugen durch das ortsansässige Berufungsgericht vernommen werden. Außerdem kann zu einer vollständigen Erforschung des Sachverhalts gehören, zumindest dienstliche Äußerungen der Mitarbeiter der allgemeinen Einlaufstelle und der Geschäftsstelle einzuholen.

Sollte das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis gelangen, daß der Kläger die rechtzeitige Einlegung der Berufung versäumt hat, so wird es seinen für diesen Fall gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (GA II 7) zu bescheiden haben (§§ 233 ff ZPO).