Bundesgerichtshof
Beschl. v. 06.12.1978, Az.: 3 StR 437/78

I.

Das Amtsgericht Krefeld hat den Angeklagten wegen Hehlerei in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Der Gesamtstrafe lagen als Einzelstrafen in den Fällen 1 bis 3 drei Geldstrafen (zweimal 60 und einmal 90 Tagessätze) sowie im Fall 4 eine Freiheitsstrafe (sechs Monate) zugrunde. Das Amtsgericht hat es unterlassen, die Tagessatzhöhe für die Einzelgeldstrafen zu bestimmen. Auf die Berufung des Angeklagten hat ihn das Landgericht Krefeld wegen Hehlerei in den Fällen 2 und 3 zu einer Gesamtgeldstrafe von 80 Tagessätzen verurteilt, die aus Einzelstrafen von 40 und 60 Tagessätzen gebildet worden ist. Die Tagessatzhöhe hat es für die Einzelstrafen und die Gesamtstrafe einheitlich auf 25 DM festgesetzt. Im übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen.

Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts, soweit er verurteilt worden ist. Das Oberlandesgericht Düsseldorf möchte das Rechtsmittel als unbegründet verwerfen. Es sieht sich daran jedoch durch das Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Dezember 1977 - 4 Ss 762/77 (MDR 1978, 420) gehindert Das Oberlandesgericht Hamm hat dort ausgesprochen: Die Tagessatzhöhe sei in den Urteilsgründen auch dann festzusetzen, wenn die Einzelgeldstrafe nach § 53 Abs. 2 Satz 1 StGB in eine Gesamtfreiheitsstrafe einbezogen werde. Habe das Amtsgericht die Tagessatzhöhe in einem solchen Fall nicht bestimmt, so sei das Landgericht als Berufungsgericht nicht befugt, den fehlenden Teil der Entscheidung selbst nachzuholen; vielmehr habe es den Gesamtstrafenausspruch aufzuheben und die Sache zur Bestimmung der Tagessatzhöhe an das Amtsgericht zurückzugeben.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf folgt dieser Rechtsauffassung, soweit es sich um die Notwendigkeit handelt, die Tagessatzhöhe auch für Einzelgeldstrafen festzusetzen, die in einer Gesamtfreiheitsstrafe aufgehen. Im Gegensatz zum Oberlandesgericht Hamm ist es jedoch der Ansicht, daß das Landgericht als Berufungsgericht die Tagessatzhöhe selbst bestimmen dürfe, auch wenn dies in erster Instanz unterblieben sei. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof gemäß § 121 Abs. 2 GVG zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

Kann das Berufungsgericht die vom Amtsgericht unterlassene Festsetzung der Höhe des Tagessatzes einer Geldstrafe selbst nachholen oder ist es gehalten, zur Nachholung dieser Entscheidung die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen?

II.

Die Voraussetzungen dafür, daß der Bundesgerichtshof über die ihm vorgelegte Rechtsfrage entscheidet, sind nicht erfüllt. Der Senat gibt die Sache zur eigenen Entscheidung an das Oberlandesgericht zurück, weil er dessen Auffassung zu einer revisionsrechtlichen Vortrage für unvertretbar hält (vgl. BGHSt 22, 94, 100 mit weiteren Hinweisen).

1.

Es kann deshalb offen bleiben, ob - wie der Generalbundesanwalt meint - die Voraussetzungen für die Vorlegung nach § 121 Abs. 2 GVG schon im Hinblick darauf nicht gegeben sind, daß das Berufungsurteil dem Angeklagten noch nicht wirksam zugestellt worden ist. Die Zustellung an den Verteidiger ist in der Tat unwirksam, weil sich dessen Vollmacht nicht bei den Akten befindet (vgl. BGH, Beschluß vom 30. Mai 1978 - 4 StR 50/78). Infolgedessen ist die Frist zur Revisionsbegründung noch nicht in Gang gesetzt worden (§ 345 Abs. 1 Satz 2 StPO), und es ist dem Angeklagten unbenommen, bis zu ihrem Ablauf weitere Rügen nachzuschieben. Das allein dürfte es aber nicht rechtfertigen, die Sache zur eigenen Entscheidung an das Oberlandesgericht zurückzugeben. Denn das durch die fehlerhafte Zustellung bewirkte vorläufige Hindernis kann jederzeit durch deren formgerechte Wiederholung behoben werden.

2.

Der Vorlegung steht nicht - wie der Generalbundesanwalt weiter meint - entgegen, daß die Rechtsfrage, über die das Oberlandesgericht Hamm im Urteil vom 14. Dezember 1977 (MDR 1978, 420) befunden habe, nicht mit der im Vorlagebeschluß erörterten identisch sei.

Im Verfahren des Oberlandesgerichts Hamm hatte der Angeklagte seine Berufung auf den Fall beschränkt, dessentwegen er zu einer Einzelfreiheitsstrafe verurteilt worden war; die Einzelgeldstrafe, bei der das Amtsgericht die Tagessatzhöhe nicht bestimmt hatte, hatte er nicht angefochten. In dem beim Oberlandesgericht Düsseldorf anhängigen Verfahren dagegen hat der Angeklagte seine Verurteilung in vollem Umfang mit der Berufung angegriffen, also auch hinsichtlich der unvollständigen Einzelgeldstrafen, um deren Ergänzung es geht. Fragen der Teilrechtskraft, wie sie das Oberlandesgericht Hamm (a.a.O.) angesprochen hat, spielen deshalb hier keine Rolle.

Dieser Unterschied in der Fallgestaltung ist für die Vorlagepflicht aber ohne Bedeutung. Denn trotz der Berufungsbeschränkung wurde der unvollständige Einzelstrafausspruch im Verfahren des Oberlandesgerichts Hamm - jedenfalls hinsichtlich der (unterlassenen) Bemessung der Tagessatzhöhe (vgl. BGHSt 27, 70) - von der Anfechtung miterfaßt, so daß er insoweit nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Das konnte schon deshalb nicht geschehen, weil ein Ausspruch über die Tagessatzhöhe überhaupt unterblieben war, obwohl er notwendiger gesetzlicher Bestandteil der Geldstrafe ist. Der Sachverhalt ist insoweit rechtlich nicht anders zu beurteilen, als wenn es der Tatrichter unterlassen hat, die einer Gesamtstrafe zugrundeliegenden Einzelstrafen zu bestimmen (vgl. RGSt 65, 296; BGHSt 4, 345; OLG Karlsruhe Justiz 1974, 386; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 318 Rdn 85) oder für eine Geldstrafe oder die Einzelstrafen einer Gesamtgeldstrafe auf Ersatzfreiheitsstrafen zu erkennen, wie es nach früherem Recht erforderlich war (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1957, 526; BayObLG NJW 1971, 2318). Die angeführten Entscheidungen erörtern die Problematik der Urteilsergänzung verfahrensrechtlich zwar nur unter dem Gesichtspunkt, ob das in § 331 Abs. 1 und § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO normierte Verbot der Schlechterstellung in den genannten Fällen der Vervollständigung des Strafausspruchs entgegensteht, wenn - in vollem Umfang - lediglich der Angeklagte Rechtsmittel eingelegt hat. Da diese Vorschriften eine zugunsten des Angeklagten wirksame beschränkte Rechtskraft anordnen, die von den für die Rechtskraft überhaupt maßgebenden Grundsätzen beherrscht wird (RGSt 67, 63, 64; BGHSt 11, 319, 322; BGH GA 1970, 84, 85; BGH LM Nr. 21 zu § 358 StPO), rechtfertigt es sich aber, dem Gesichtspunkt der Teilrechtskraft in diesem Zusammenhang keine weitergehende Bedeutung beizumessen als dem Verbot der Schlechterstellung. Danach hindert die Teilrechtskraft, die infolge der Rechtsmittelbeschränkung in dem Verfahren des Oberlandesgerichts Hamm eingetreten ist, die Ergänzung des unvollständigen Strafausspruchs ebensowenig, wie es - nach der wiedergegebenen Rechtsprechung - das Verbot der Schlechterstellung tut. Für das Ergebnis, daß auch der von der Anfechtung ausgenommene unvollständige Einzelstrafausspruch auf die Berufung oder die Revision hin ergänzt werden muß, spricht schließlich die Erwägung, daß er anderenfalls - bei Wegfall der Gesamtstrafe - nicht vollstreckt werden könnte.

3.

Der Senat sieht sich jedoch auf Grund folgender Erwägungen gehindert, über die Vorlegungsfrage zu entscheiden:

a)

Der Angeklagte hat mit der Revision lediglich die Sachrüge erhoben. Der angebliche Fehler, der nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm (MDR 1978, 420) in der (nach sachlichem Recht einwandfreien) Ergänzung des unvollständigen Einzelstrafausspruchs durch das Landgericht liegt, würde die teilweise Aufhebung des Berufungsurteils im Revisionsrechtszug hier also nur zur Folge haben können, wenn er auf die allein erhobene Sachrüge überhaupt berücksichtigt werden dürfte. Das versteht sich keineswegs von selbst. Denn die Annahme des Landgerichts, es sei zur Änderung des erstinstanzlichen Urteils und damit auch zur Bestimmung der vom Amtsgericht nicht ermittelten Tagessatzhöhe befugt, betrifft nicht das sachliche Recht, sondern das Verfahren. Verfahrensfehler, die nicht Gegenstand einer zulässigen Verfahrensrüge, sind, können der Revision auf die Sachrüge hin aber nur zum Erfolg verhelfen, wenn sie Verfahrensvoraussetzungen oder Verfahrenshindernisse betreffen, die das Revisionsgericht von Amts wegen ohnehin beachten muß. Das Oberlandesgericht Hamm (MDR 1978, 420) hat das ersichtlich angenommen; denn es hat hervorgehoben, es habe die Tatsache, daß in erster Instanz die Tagessatzhöhe nicht bestimmt worden sei, von Amts wegen zu berücksichtigen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat sich hierzu im Vorlagebeschluß nicht geäußert. Es hat diese revisionsrechtliche Vortrage damit stillschweigend im Sinne des Oberlandesgerichts Hamm beantwortet; denn anderenfalls hätte sich die Vorlegungsfrage so, wie sie dem Bundesgerichtshof unterbreitet worden ist, nicht gestellt.

Der Senat kann die Vortrage nicht von sich aus in die Vorlegungsfrage miteinbeziehen. Da beide Oberlandesgerichte in diesem Punkt übereinstimmen, sind die Voraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG insoweit nicht erfüllt.

b)

Die Rechtsansicht, daß das Revisionsgericht den dargelegten Rechtsfehler des Amtsgerichts auch nach dessen Korrektur in der Berufungsinstanz wie ein Verfahrenshindernis von Amts wegen beachten müsse, hält der Senat für unvertretbar.

Für eine Sachentscheidung des Berufungsgerichts ist zwar kein Raum, wenn der erste Richter offen läßt, ob der Angeklagte die ihm im Eröffnungsbeschluß vorgeworfene Tat begangen hat (vgl. OLG Hamm VRS 20, 292, 293; Gollwitzer, a.a.O. StPO § 328 Rdn 23). Bei einem solchen Sachverhalt mag es hinsichtlich der Tat, die Gegenstand der Anklage und des Eröffnungsbeschlusses ist, an einer überprüfbaren Vorentscheidung als Mindestvoraussetzung für die sachliche Nachprüfung im Rechtsmittelverfahren fehlen (OLG Hamm a.a.O.). Dieser Rechtsgedanke läßt sich jedoch nicht auf den völlig anders liegenden Fall übertragen, daß das Amtsgericht über die angeklagte Tat (im prozessualen Sinne) befindet, infolge unzutreffender Anwendung des sachlichen Rechts aber zu einer Entscheidung kommt, die in einzelnen Teilen des Schuldspruchs oder Strafausspruchs unvollständig ist. Denn während im ersten Fall das Verfahren unerledigt in erster Instanz anhängig bleibt (vgl. RGSt 19, 227, 229), gelangt es im zweiten durch die Einlegung des Rechtsmittels gegen die ergangene, wenn auch unvollständige Sachentscheidung des Amtsgerichts in vollem Umfang in die Berufungsinstanz. Die Erwägung des Oberlandesgerichts Hamm (MDR 1978, 420), dem Angeklagten solle hinsichtlich der vom Amtsgericht nicht entschiedenen sachlich-rechtlichen Teilfrage keine Tatsacheninstanz genommen werden mag für die Ausübung des dem Berufungsgericht zustehenden Ermessens von Bedeutung sein, ob es angebracht ist, die Sache - abweichend von der Regel des § 328 Abs. 1 StPO - wegen eines Verfahrensfehlers an das Amtsgericht zurückzuverweisen (§ 328 Abs. 2 StPO). Prozeßvoraussetzungen oder -hindernisse werden durch diese Erwägung im Vorlegungsfall aber nicht berührt.

Nach alledem ist es dem Oberlandesgericht Düsseldorf verwehrt, auf die Sachrüge des Angeklagten zu prüfen, ob dem Landgericht ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, indem es die vom Amtsgericht unterlassene Bestimmung der Tagessatzhöhe selbst nachgeholt hat.