I.

Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß der Beklagte nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 533, 534 RVO der Klägerin für den Schaden einzustehen hat, der ihr in der Zeit von Juli 1965 bis April 1966 entstanden ist, weil ihr die Arbeitnehmer-Beitragsanteile zur Sozialversicherung vorenthalten worden sind.

1.

Nach §§ 533, 534 RVO, die entsprechend für die anderen Zweige der Sozialversicherung gelten (§ 1430 RVO, § 152 AVG, §§ 213, 221 AVAVG), werden Arbeitgeber oder Stellvertreter, denen der Arbeitgeber seine Pflichten aus der Sozialversicherung übertragen hat, bestraft, wenn sie Beitragsteile, die sie den Beschäftigten einbehalten oder von ihnen erhalten haben, der berechtigten Kasse vorsätzlich vorenthalten. Diese Strafbestimmungen sind Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Sozialversicherungsträger, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat (BGH Urteil vom 7. November 1961 - VI ZR 5/61 = LM § 534 RVO Nr. 1 = VersR 1962, 24, 25 [BGH 07.11.1961 - VI ZR 5/61] m.w.N. und Urteil vom 7. Juni 1963 - VI ZR 144/62 = VersR 1963, 1034).

2.

Ebenfalls ist aus Rechtsgründen die Annahme des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden, dem Beklagten als kaufmännischem Geschäftsführer sei die Verantwortung für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge gem. § 534 Abs. 1 RVOübertragen gewesen.

Das Berufungsgericht hat sich hierzu von folgendem Sachverhalt überzeugt: Der Inhaber der Firma Sch. hat sich um die technischen Angelegenheiten des Betriebs gekümmert, während der Beklagte als Geschäftsführer mit den kaufmännischen Angelegenheiten betraut war. Der Beklagte war ermächtigt, diese Angelegenheiten selbständig zu erledigen. Zu seinem Aufgabenkreis gehörte es auch, die Arbeitnehmeranteile der im Betrieb Beschäftigten an die Klägerin abzuführen. Im Herbst 1964 und am 5. November 1965 erklärte der Beklagte dem Zeugen J., dem damaligen Leiter der Beitragsabteilung der Klägerin, daß er für die Abführung der Beiträge an die Klägerin verantwortlich sei.

Diese Feststellungen rechtfertigen den Schluß, der Beklagte sei "Stellvertreter" im Sinne des § 534 RVO gewesen. Die Rügen der Revision können insoweit keinen Erfolg haben.

a)

Die Revision meint, der Beklagte könne nicht als Stellvertreter angesehen werden, weil er nach der Aussage des Zeugen K. keine Schecks und Wechsel allein habe unterschreiben dürfen; anfangs sei aber regelmäßig mit Schecks bezahlt worden. Demgegenüber hat bereits das Berufungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, daß für die Frage, ob der Beklagte Stellvertreter im Sinne des § 534 RVO war, nicht entscheidend ist, ob er Bankvollmacht hatte (BGH Urteil vom 28. Juni 1960, - VI ZR 146/59 = LM § 533 RVO Nr. 1 = VersR 1960, 748, 749). Zudem besaß er eine - wenn auch beschränkte - Bankvollmacht. Daß ihm die für Schecks erforderliche Zweitunterschrift des Firmeninhabers jemals verweigert worden ist, behauptet er selbst nicht.

b)

Zu Unrecht vermißt die Revision die Berücksichtigung der Zeugenaussagen, nach denen in der letzten Zeit die meisten Zahlungen - wenn nicht durch Pfändungen - nur durch den Firmeninhaber vorbehaltene Abtretungen erfolgt und wegen Geldmangels lediglich Teilzahlungen möglich gewesen seien.

Die Revision gibt die Aussage des Zeugen Schwenen ungenau wieder. Dieser hat nach der Vernehmungsniederschrift vom 25. November 1966 bekundet, in der letzten Zeit sei kaum soviel Geld vorhanden gewesen, daß sämtliche Rückstände auf einmal hätten bezahlt werden können; Überweisungen von Teilbeträgen seien aber möglich gewesen. Diese Aussage betrifft nur die Begleichung der Rückstände. Aus ihr kann indessen nicht entnommen werden, daß für die Abführung der einbehaltenen Arbeitnehmeranteile am jeweiligen Fälligkeitstag ebenfalls ausreichende Mittel fehlten.

Auch wenn schließlich die meisten Zahlungen nur durch Abtretungen und Pfändungen erfolgt sein sollten, so besagt das nicht zwingend, daß keine Mittel zur Verfügung standen, um die Arbeitnehmeranteile fristgerecht abzuführen. Jedenfalls hätte der Beklagte die vorhandenen Gelder, mit denen die Nettolöhne bezahlt worden sind, anteilig zur Bezahlung der Löhne und der Arbeitnehmeranteile verwenden, also sich hinsichtlich der Löhne auf Teilzahlungen beschränken müssen (BGH Urteile vom 7. November 1961 - VI ZR 5/61 = LM § 534 RVO Nr. 1 = VersR 1962, 24, 27 [BGH 07.11.1961 - VI ZR 5/61]; vom 7. Juni 1963 - VI ZR 144/62 = VersR 1963, 1034, 1035).

c)

Der Tatrichter brauchte sich an seiner Würdigung nicht durch die Äußerung des Firmeninhabers im Sommer oder Herbst 1965 gehindert zu sehen, Treibstoff und Ersatzteile für die Maschinen seien wichtiger als die Abführung der Anteile an die Klägerin, diese müsse warten.

Das Berufungsgericht hat diese Bemerkung eingehend gewürdigt. Es hat erwogen, die einmalige Äußerung besage nichts dagegen, daß dem Beklagten die Abführung der Beiträge an die Klägerin übertragen gewesen sei. Auch könne hieraus nicht gefolgert werden, daß der Firmeninhaber dem Beklagten damit die Abführung der Beiträge verboten habe, was als gesetzwidriges Verbot für den Beklagten nicht bindend gewesen wäre, oder daß dem Beklagten künftig die Abführung der Beiträge entzogen sein sollte. Der Beklagte habe das offensichtlich auch selbst nicht so aufgefaßt, da er dem Zeugen J. noch am 5. November 1965 bestätigt habe, daß er für die Abführung der Beiträge verantwortlich sei.

Diese tat richterliche Würdigung ist möglich und aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

3.

Vorenthalten im Sinne des § 533 RVO sind einbehaltene Beträge bereits dann, wenn der Arbeitgeber oder sein Stellvertreter es unterläßt, die fälligen Beiträge an die Kasse abzuliefern (BGH Urteil vom 28. Juni 1960 = a.a.O.). Der Beklagte hat diese Voraussetzung erfüllt, indem er die in der Zeit von Juli 1965 bis April 1966 einbehaltenen Arbeitgeberanteile am jeweiligen Fälligkeitstag nicht an die Klägerin abgeführt hat.

4.

Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht schließlich den Vorsatz des Beklagten bejaht. Der Beklagte hat die eingehaltenen Beitragsanteile der Arbeitnehmer nicht fristgerecht an die Klägerin abgeführt, obwohl er wußte, daß er nach dem Gesetz hierzu verpflichtet war. Mehr bedarf es bei der Verletzung des Schutzgesetzes nicht, um ein vorsätzliches Handeln zu bejahen (BGH Urteile vom 28. Juni 1960 - VI ZR 146/59 = a.a.O. S. 750 und vom 7. November 1961 - VI ZR 6/61 = a.a.O. S. 27).

Entgegen der Auffassung der Revision spricht gegen die Bejahung des Vorsatzes nicht, daß der Beklagte - wie er behauptet - der Klägerin nahegelegt hatte, sich wegen ihrer künftigen Beitragsforderungen durch Grundschulden zu sichern. Denn trotz dieser Bemühungen, die Klägerin vor Schäden zu bewahren, hat er in der Folgezeit die fälligen Beitragszahlungen bewußt und gewollt nicht geleistet. Das Bewußtsein, der Versicherungsträger werde durch die Vorenthaltung der Arbeitnehmeranteile geschädigt werden, ist nicht erforderlich (BGH Urteil vom 28. Juni 1960 - VI ZR 146/59 = a.a.O.). Erst recht bedarf es keiner dahingehenden Absicht.

Aus den Gründen zu 2 b) a.E. steht der Annahme vorsätzlichen Verhaltens auch nicht entgegen, wie die Revision meint, wenn dem Beklagten Mittel nicht zur Verfügung gestanden haben sollten, um die einbehaltenen Beträge abzuführen.

II.

Das Berufungsgericht verneint ein Mitverschulden der Klägerin. Es führt aus, im Juli 1965 sei die Firma Sch. allerdings mit 6.000 DM in Rückstand gekommen. Wogen dieser Rückstände habe die Klägerin aber ab 27. August 1965 Gegenstände pfänden lassen. Wenn die Klägerin im übrigen zunächst von weiteren Maßnahmen zur Sicherung ihrer Beitragsforderungen abgesehen habe, könne ihr das nicht vorgeworfen werden. Vor allem sei dem Beklagten der Vorwurf verwehrt, die Klägerin habe sich nicht gegen künftige und von ihm vorsätzlich begangene strafbare Handlungen sowie Schädigungen abgesichert. Ein solcher Vorwurf seitens des Beklagten sei sittenwidrig.

Diese Beurteilung ist nicht frei von rechtlichen Bedenken.

1.

Der Beklagte hat behauptet und unter Beweis gestellt, er habe die Klägerin Ende Mai/Anfang Juni 1965 und nochmals im Juli 1965 unter Schilderung der wirtschaftlichen Lage der Firma Sch. dringend aufgefordert, sich wegen ihrer damaligen und künftigen Beitragsforderungen durch Bestellung von Grundschulden abzusichern. Der Firmeninhaber Schwenen sei im Juli 1965 zu solcher Sicherung bereit gewesen. Hätte die Klägerin sich im Juli/August 1965 durch Grundschulden absichern lassen, dann wäre sie voll befriedigt worden. Die Klägerin hat von diesem angeblichen Angebot keinen Gebrauch gemacht.

Der Eintritt des Zahlungsrückstandes im Juli 1965 und - legt man das Vorbringen des Beklagten zugrunde - der ernsthafte Hinweis des Beklagten auf die schlechte finanzielle Lage der Firma Sch. sowie auf die Gefahr, daß die Firma in Zukunft noch weniger ihren Verpflichtungen gegenüber der Klägerin nachzukommen vermöge, hätte für die Klägerin grundsätzlich im wohlverstandenem Interesse Anlaß geben müssen, die ihr aufgezeigte Sicherung wahrzunehmen und den drohenden Schaden abzuwenden. In diesem Zusammenhang kann allerdings insbesondere von Bedeutung sein, ob die Klägerin sich bei Annahme der Sicherung etwa der Gefahr des Vorwurfs einer Gläubigerbenachteiligung ausgesetzt hätte. In solchem Falle wäre ihr die Annahme der angebotenen Sicherung nicht zuzumuten gewesen. Anderenfalls verletzte sie das zumutbare Maß an Sorgfalt in ihren eigenen Angelegenheiten, wenn sie unter diesen Umständen untätig blieb.

2.

Der Vorsatz des Beklagten brauchte sich, um seine Haftung zu begründen, nur auf die Verletzung der Schutznorm, nicht aber auf die Schädigung der Klägerin zu beziehen, wie oben bereits ausgeführt ist. Trotzdem liegt die Annahme nahe, daß der Beklagte, nachdem die Klägerin von der Sicherungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hatte, die Schädigung der Klägerin in Kauf genommen, also auch insoweit (bedingt) vorsätzlich gehandelt hat, was im Rahmen des § 254 BGB von Belang sein kann. Nun ist in der Rechtsprechung für den Tatbestand des § 254 Abs. 1 BGB allerdings der Grundsatz entwickelt worden, daß der vorsätzlich Handelnde in der Regel den Schaden auch nicht teilweise auf den nur fahrlässig bei der Entstehung des Schadens mit wirkenden Geschädigten abwälzen kann (RGZ 148, 48, 57 f; 162, 202, 208; BGH Urteil vom 11. Juli 1958 - VI ZR 158/57 = VersR 1958, 672, 673; BGB RGRK 11. Aufl. § 254, 76 m.w.N.). Stets ist jedoch hervorgehoben worden, daß ein Rechtsgrundsatz des Inhalts, einem vorsätzlich Handelnden sei ganz allgemein versagt, sich unter dem Gesichtspunkt des § 254 BGB auf ein Verschulden des Geschädigten zu berufen, nicht besteht (RGZ 148, 48, 57; HEZ 1, 149, 151). Das gilt im Grundsatz sowohl für den Tatbestand des Abs. 1 des § 254 BGB wie auch für den Fall des Abs. 2 dieser Vorschrift, wenn nach dem ständigen Gerichtsgebrauch in beiden Gruppen auch unterschiedlich gewertet wird (vgl. RGZ a.a.O.). So hat man denn auch im Rahmen des Abs. 1 Ausnahmen zugelassen, wenn besondere Umstände vorliegen. Diese aus dem Grundsatz der Billigkeit folgende Erwägung erheischt, daß das beiderseitige Verschulden auch in solchen Fällen gegeneinander abgewogen werden muß, wenn der Sachverhalt dazu Anlaß bietet (RGZ a.a.O.).

Ein derartiger Ausnahmefall ist hier schlüssig dargelegt. Der Beklagte war nicht selbst Beitrags. Schuldner. Er war wohl gehalten, die Leistungspflichten der Firma Sch. auszuführen. Hierbei befand er sich in einer nicht einfachen Lage. Aus den schon gegebenen Gründen hatte er notfalls die Löhne zu kürzen, um die einbehaltenen Arbeitnehmer an teile abführen zu können. Kam er dem nach, bestand aber die Gefahr, daß die Arbeitnehmer sich nach einer anderen Arbeitsstelle umsahen und der Betrieb zum Erliegen kam. Dieser Umstand kann ihn zwar nicht von seiner Haftung freistellen. Bei der Abwägung gegenüber dem mitwirkenden Verhalten der Klägerin gewinnt aber Bedeutung, daß er sich nach seiner Darstellung in dieser Lage bemüht hat, solche drohenden Schäden der Klägerin zu verhindern, indem er diese auf die schlechte finanzielle Lage der Firma Sch. hinwies und ihr dringend nahelegte, sich auch wegen der künftigen Forderungen durch Grund schulden absichern zu lassen. Diese Bemühungen, die nach dem Vorbringen des Beklagten zur Schadensabwendung geführt hätten, sind an der Untätigkeit der Klägerin gescheitert.

Unter solchen besonderen Umständen kann nicht angenommen werden, daß der Beklagte treu- oder sittenwidrig handelt, wenn er der Klägerin jetzt ihr Mitverschulden entgegenhält.

3.

Der erkennende Senat ist schon deshalb nicht in der Lage, eine Abwägung im Rahmen des § 254 BGB selbst vorzunehmen, weil der Tatrichter, aufgrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig, dem hierzu erheblichen Vorbringen des Beklagten nicht nachgegangen ist.

III.

Nach alledem war das Berufungsurteil auf die Revision des Beklagten aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverweisen.