Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines im Jahre 1961 begangenen Verstosses gegen das Verbot der KPD (§§ 42, 47 BVerfGG) zu acht Monaten Gefängnis verurteilt und die Vollstreckung dieser Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft ist auf die Zubilligung der Strafaussetzung zur Bewährung beschränkt.

Die Beschränkung der Revision auf die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung ist zulässig, weil im vorliegenden Fall die Entscheidungen über die Strafzumessung und die Strafaussetzung ersichtlich unabhängig voneinander ergangen sind (vgl. BGH 5 StR 486/56 vom 18. Januar 1957; Dallinger MDR 1955, 394 und die dort angeführten weiteren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs; BGHSt 11, 393, 395).

Entgegen der Ansicht der Revision stand der Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung der zwingende Versagungsgrund des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht entgegen.

Das Landgericht hat über die Vorstrafen des Angeklagten folgendes festgestellt: Der Angeklagte ist u.a. durch Urteil des Schöffengerichts in Mülheim/Ruhr vom 11. Juli 1955 wegen fortgesetzter Beleidigung in Tateinheit mit fortgesetzter übler Nachrede unter Einbeziehung einer früheren Strafe zu einer Gesamtstrafe von vier Monaten und zwei Wochen Gefängnis verurteilt worden. Diese Strafe wurde im Berufungsrechtszug durch Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 17. November 1955 zur Bewährung ausgesetzt. - Weiter wurde der Angeklagte durch Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 30. April 1959 wegen Verbrechens und Vergehens gegen die §§ 90 a, 128, 129 Abs. 1 und 2, 94 StGB in Tateinheit mit einem Vergehen gegen die §§ 42, 47 BVerfGG unter Einbeziehung mehrerer Vorstrafen, darunter auch der angeführten Vorstrafe (§ 79 StGB), zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten Gefängnis verurteilt. Diese Strafe hat der Angeklagte bis zum 4. September 1959 teilweise verbüsst. Er wurde sodann gemäss § 26 StGB bedingt entlassen. Da der Verurteilung des Angeklagten seine Tätigkeit als KPD-Funktionär vor und nach dem Parteiverbot zu Grunde lag, wurde durch Beschluss des Landgerichts in Dortmund vom 17. Juli 1963 sein auf § 79 BVerfGG gestützter Wiederaufnahmeantrag für zulässig und begründet erklärt.

Nach diesen Vorstrafen des Angeklagten liegen die Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht vor.

Allerdings verlangt diese Bestimmung nur, dass während der letzten fünf Jahre vor Begehung der neuen Straftat die Vollstreckung einer gegen den Verurteilten im Inland erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung oder im Gnadenwege ausgesetzt worden ist. Das Verbot geht davon aus, dass der Täter, der sich eine solche Strafaussetzung nicht hat zur Lehre dienen lassen, eine zweite derartige Vergünstigung innerhalb von fünf Jahren nicht erhalten soll (BGHSt 6, 69). Der Zeitpunkt der Aussetzung der früheren Strafe ist entscheidend für den Beginn der Fünfjahresfrist. Im vorliegenden Falle hat der Lauf der Fünfjahresfrist daher mit der Rechtskraft des früheren Urteils am 24. November 1955 begonnen. In diese Frist wird gemäss § 23 Abs. 4 StPO, worauf die Revision zutreffend hinweist, die Zeit nicht eingerechnet, in der der Täter eine Freiheitsstrafe verbüsst oder auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt wird. Da demnach im vorliegenden Fall die Zeit vom 21. März 1958 bis zum 4. September 1959, in der der Angeklagte in dem durch Urteil vom 30. April 1959 abgeschlossenen Verfahren in Untersuchungs- und Strafhaft war, auf die Fünfjahresfrist nicht anzurechnen ist, war diese im Zeitpunkt der Begehung der neuen Straftat des Angeklagten im Jahre 1961 noch nicht abgelaufen.

All dies würde gelten, wenn das Urteil des Landgerichts in Dortmund vom 30. April 1959 nicht ergangen wäre. Zwar würde ein sonstiger nachträglicher Wegfall der Strafaussetzung, z.B. durch Widerruf gemäss § 25 Abs. 2 Nr. 2 oder 3 StGB der Anwendung des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB nicht entgegenstehen, weil es dem Angeklagten nicht zugute kommen kann, dass er sich der Vergünstigung unwürdig erwiesen hat. Anders ist die Sachlage aber, wenn - wie hier - die frühere Strafe bei einer neuen Verurteilung gemäss § 79 StGB in eine Gesamtstrafe einbezogen worden ist und hierbei die Strafaussetzung deshalb wegfällt, weil die neue Gesamtstrafe die Neunmonatsgrenze übersteigt. Sinn des § 79 StGB ist, dass ein Angeklagter nicht anders gestellt werden soll, als wenn alle seine Taten in einem, und zwar dem zuerst durchgeführten Verfahren abgeurteilt worden wären. Er soll dadurch, dass seine verschiedenen Taten infolge mehr oder weniger zufälliger Umstände in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werden, nicht benachteiligt, aber auch nicht bevorzugt werden (BGHSt 7, 180). Der Angeklagte muss daher so behandelt werden, als ob das Urteil vom 30. April 1959 bereits im Zeitpunkt seiner früheren, jetzt einbezogenen Verurteilung ergangen wäre. Dann hätte ihm schon damals wegen Überschreitung der Neunmonatsfrist keine Strafaussetzung bewilligt werden können. Nach dem Sinn des § 79 StGB ist daher die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung mit dem Urteil vom 30. April 1959 rückwirkend entfallen. Der Angeklagte muss daher so behandelt werden, als ob ihm noch keine Strafaussetzung zur Bewährung bewilligt worden wäre, und zwar jedenfalls so lange, als das Urteil vom 30. April 1959 bestand.

Dies war aber noch der Fall, als der Angeklagte die jetzt abgeurteilte neue Tat im Jahre 1961 beging. Nur auf diesen Zeitpunkt kommt es für die Frage der Anwendbarkeit des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB an. Zu diesem Zeitpunkt musste er überdies gewusst haben, dass ihm Strafaussetzung rechtswirksam bewilligt ist (BGHSt 9, 370). Auch diese innere Voraussetzung der Versagung erneuter Aussetzung war infolge vorgängigen Wegfalls der Ursprünglichen Aussetzung nicht gegeben.

Dass das Urteil vom 30. April 1959 später durch den Wiederaufnahmebeschluss vom 17. Juli 1963 weggefallen ist, ist rechtlich für den vorliegenden Fall daher bedeutungslos. Es kann somit dahingestellt bleiben, welches Schicksal die im Jahre 1955 zugebilligte Strafaussetzung jetzt hat und in Zukunft haben wird.

Auch im übrigen lässt die Zubilligung der Strafaussetzung zur Bewährung keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere stand ihr § 23 Abs. 3 Nr. 3 StGB nicht entgegen, da die Verurteilung vom 30. April 1959 zu zwei Jahren und zwei Monaten Gefängnis durch die Anordnung der Wiederaufnahme des Verfahrens beseitigt ist. Die Revision der Staatsanwaltschaft musste deshalb verworfen werden. Es erschien angezeigt, die dem Beschuldigten erwachsenen notwendigen Auslagen gemäss § 473 Abs. 1 Satz 2 StPO der Landeskasse aufzuerlegen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.