Der Kläger ist Eigentümer eines Grundstücks, dessen fünfgeschossige Bebauung (mit Seitenflügel und Hintergebäude) im Kriege teilweise zerstört worden ist. Der Kläger hat das Gebäude bis zum vierten Geschoß des Vorderhauses und des rückwärtigen Schlitzbaues wieder aufgebaut. Nach der örtlichen Bauordnung sind in dem Gebiet, in dem das Gebäude des Klägers steht, grundsätzlich nur vier Vollgeschosse über dem Keller, ferner Hintergebäude und Flügelbauten mit nicht mehr als einem, ausnahmsweise zwei Geschossen über dem Keller nur für Geschäftshäuser, Werkstätten, Waschhäuser und ähnlichen Zwecken dienende Gebäudeteile zulässig. Auf den Antrag des Klägers, den Ausbau des Dachgeschosses als fünften Vollgeschosses im Vordergebäude und den Ausbau des Seitenflügels zu genehmigen, erteilte die Baubehörde durch Bescheid vom 29. Oktober 1951 für die Überschreitung der höchstzulässigen Vollgeschoßzahl für das Vordergebäude um einen und für das Seitengebäude um vier Geschosse sowie für die Einrichtung und den Einbau selbständiger Wohnungen in dem Flügelbau die erforderliche Befreiung für die Dauer der Wohnungsnot, längstens jedoch auf zehn Jahre unter folgenden Bedingungen:

1. 1)

   Nach Fertigstellung des Flügelbaues ist die Wohnung im ersten Obergeschoß des Hintergebäudes zu räumen und das erste Obergeschoß dieses Gebäudes sofort abzubrechen.

2. 2)

   Innerhalb von zwei Jahren ist der handwerkliche Betrieb aus dem Erdgeschoß des Hintergebäudes zu entfernen und dieses Geschoß ebenfalls zu beseitigen.

Außerdem waren der Erlaubnis einige weitere Bedingungen über den Nachweis der Tragfähigkeit gestimmter Konstruktionsteile sowie über die Wahl und Farbe des Verputzes beigefügt.

Gegen diesen Bescheid hat der Kläger nach erfolgloser Beschwerde Klage im Verwaltungsstreitverfahren erhoben mit dem Antrage,

Zur Begründung hat er geltend gemacht: Da erhebliche Teile des alten Mauerwerkes im fünften Geschoß erhalten geblieben und die Nachbarhäuser bereits wieder fünfgeschossig ausgebaut seien, habe er einen Anspruch auf Erteilung der Genehmigung für den Ausbau, genauer für die Instandsetzung des fünften Geschosses. Die mit der Genehmigung verbundenen Bedingungen seien rechtswidrig und unzumutbar. Das Verlangen des entschädigungslosen Abbruchs der in dem Genehmigungsbescheid bezeichneten Gebäudeteile sei eine Enteignung.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und zur Begründung ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Erteilung der Befreiung. Durch den Befreiungsbeschluß erlange der Kläger wirtschaftliche Vorteile, die ihm aber nur dann zugebilligt werden konnten, wenn er gleichzeitig die Bedingungen erfülle, durch die eine bessere Belichtung und Belüftung des Baues erreicht werden solle. Ein Ermessensmißbrauch oder ein Verstoß gegen den verfassungsmäßigen Gleichheitsgrundsatz liege nicht vor. Bei den Nachbargebäuden seien andere Verhältnisse gegeben.

Das Landesverwaltungsgericht Hannover hat die Klage abgewiesen. In den Gründen ist ausgeführt: Das Ausbauvorhaben des Klägers komme angesichts des näher dargelegten gegenwärtigen Zustandes des Gebäudes einem Neubau gleich. Dieser sei nach dem gegenwärtig geltenden Baurecht zu beurteilen. Danach verstoße das Vorhaben gegen mehrere Vorschriften der örtlichen Bauordnung. Zu seiner Ausführung sei daher eine Befreiung erforderlich. Eine solche könne nur dann erteilt werden, wenn entweder die Durchführung der Bauordnungsvorschriften im Einzelfall für den Bauherrn zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte führen würde oder Gründe des allgemeinen Wohles eine Abweichung erforderten. Auf die Erteilung einer Befreiung habe niemand einen rechtlich verfolgbaren Anspruch. Daß die Bewilligung einer Befreiung an Bedingungen geknüpft werden könne, ergebe sich aus einer ausdrücklichen Vorschrift einer Ausführungsbestimmung des früheren Preußischen Finanzministers zum Gesetz über baupolizeiliche Zuständigkeiten, gehe aber auch aus dem Wesen der Befreiung hervor; denn die durch den Dispens bewirkte Abänderung des dem geplanten Bau entgegenstehenden Baurechts lasse Bedingungen namentlich dann geboten erscheinen, wenn die bedingungslose Befreiung für den Bauherrn einen allzu großen und deshalb nicht vertretbaren Vorteil oder andererseits für die Allgemeinheit oder einen Nachbarn eine unzumutbare Belastung zur Folge haben würde. Das Gericht habe auch die Frage geprüft, ob hier ein Ermessensfehler etwa deshalb vorliege, weil die notwendige Abwägung der privaten und öffentlichen Interessen nicht stattgefunden habe. Dabei sei das Gericht zu der Überzeugung gelangt, daß eine Härte nicht schon in der durch Erfüllung der Befreiungsvorschriften eintretenden mehr oder minder erheblichen Beeinträchtigung der Ausnutzbarkeit des Grundstückes erblickt werden könne. Durch den bis an die Grundstücksgrenzen reichenden rückwärtigen Flügelbau und das Hintergebäude habe der Kläger sein Grundstück vielmehr schon beträchtlich überbaut. Wie die Ortsbesichtigung gezeigt habe, verbleibe bei dieser Bebauung nur noch ein ganz kleiner Hofraum, und es sei eine ausreichende Erhellung und Belüftung der Räume des Vorderhauses und des Seitenflügels nicht mehr gewährleistet; auch werde die notwendige von einer Bebauung freizuhaltende Mindestgrundfläche nicht erreicht, ebenso der erforderliche Abstand zwischen Vorder- und Hintergebäuden nicht innegehalten. Ein Ermessensfehler liege auch nicht vor, wenn die Behörde bei dem Wiederaufbau kriegszerstörter Häuser darauf bestehe, daß ein Bauvorhaben nach den zur Zeit der Erteilung der Genehmigung maßgeblichen Vorschriften des materiellen Baurechts errichtet werde, und bei der Genehmigung von Abweichungen die Forderung nach ausgleichender Beseitigung der gegen das materielle Baurecht verstoßenden Bauteile erhebe. Die Verhältnisse bei den Nachbargrundstücken lägen, wie im einzelnen ausgeführt wird, aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen anders. Einer entschädigungslosen Enteignung seien die Bedingungen des Befreiungsbeschlusses nicht gleichzusetzen, weil auf Erteilung des Dispenses kein Rechtsanspruch bestehe. Der Kläger sei nicht verpflichtet, von der Befreiung Gebrauch zu machen; sie gebe ihm vielmehr nur die Ermächtigung hierzu. Verstoße ein Bauvorhaben gegen mehrere zwingende Vorschriften des geltenden Baurechts, dann bedeute eine ermessensfehlerfreie Forderung der Verwaltungsbehörde auf Abbruch von Gebäudeteilen oder die Weigerung der Behörde, den Dispens ohne eine solche Bedingung zu erteilen, keine Enteignung; denn die den Grundsätzen des Rechtsstaates entsprechende Freiheit der Verwendung des Eigentums finde in bezug auf die Baufreiheit ihre gesetzliche Schranke im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes - GG - in der durch die Bauordnung vorgeschriebenen Genehmigungspflicht. Deshalb treffe die Berufung des Klägers auf das Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 20. September 1951 nicht zu, das den Fall einer unter Auflagen erteilten Baugenehmigung zum Gegenstand habe.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt, die das Oberverwaltungsgericht für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein durch Urteil vom 21. Mai 1953 zurückgewiesen hat. In den Urteilsgründen ist ausgeführt: Die Wiederherstellung kriegszerstörter Gebäude, von denen nur noch die Fundamente und Teile der Umfassungsmauern vorhanden seien, komme einem Neubau gleich und unterliege deshalb den zur Zeit des Wiederaufbaues geltenden Bestimmungen. Das Bauvorhaben des Klägers widerspreche sowohl hinsichtlich der Geschoßzahl als auch hinsichtlich der bebauten Fläche zwingenden Vorschriften des materiellen Baurechts. In der Versagung der Befreiung liege kein Ermessensfehler, weil eine Abweichung von den zwingenden Vorschriften der Bauordnung mit den öffentlichen Belangen nicht vereinbar wäre. Gegen den Inhalt der dem Kläger gemachten Auflagen bestünden keine rechtlichen Bedenken, da sie gegenüber der an sich zulässigen Versagung der Befreiung ein Minus und somit ein Entgegenkommen gegenüber dem Kläger darstellten. Der Auffassung des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts, der sich auch der Verwaltungsgerichtshof Freiburg angeschlossen habe, daß die Verweigerung einer Bauerlaubnis rechtswidrig sei, wenn die Baugenehmigungsbehörde die Möglichkeit, daß es sich um eine entschädigungspflichtige Enteignung handele, überhaupt nicht in Betracht gezogen habe, könne nicht gefolgt werden. Grundsätzlich sei vielmehr der Ansicht zuzustimmen, daß über die Gesetzmäßigkeit einer Bauordnungsverfügung stets ohne Rücksicht auf die Entschädigungsfrage zu entscheiden und diese Frage im Zivilrechtsstreit über die Höhe der Entschädigung auszutragen sei. Darüber hinaus seien die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen, an die das Hamburgische Oberverwaltungsgericht seine Ansicht geknüpft habe, nicht gegeben, weil es sich im vorliegenden Falle nicht um die Versagung einer Genehmigung für ein sich im Rahmen der Bauordnung haltendes Bauvorhaben handele, sondern um eine Abweichung von zwingenden Vorschriften des materiellen Rechts, für die es eines echten Dispenses bedürfe. Es sei daher keine abschließende Stellungnahme zu der von dem Hamburgischen Oberverwaltungsgericht aufgeworfenen Frage nötig.

Die Revision ist vom Berufungsgericht zugelassen worden, um eine letztinstanzliche Entscheidung der noch nicht höchstrichterlich geklärten, in dem Berufungsurteil behandelten grundsätzlichen Fragen des Baurechts zu ermöglichen.

Der Kläger hat Revision eingelegt. Zur Begründung trägt er vors Die Verweigerung der Bauerlaubnis sei rechtswidrig. Eine Entschädigungspflicht hätte grundsätzlich anerkannt werden müssen. Die Ansicht des Berufungsgerichts, daß es sich angesichts des Zustandes der vorhandenen Baulichkeiten um einen Neubau handele, sei irrig. Nach der Zerstörung sei zunächst das gesamte fünfte Geschoß in seinen Außenteilen erhalten gewesen, es sei erst durch Einwirkung der Baubehörde wegen angeblicher Einsturzgefahr beseitigt worden. Diese von der Behörde herbeigeführte Änderung müsse jetzt außer Betracht bleiben; dann aber handele es sich bei dem Vorhaben nur um eine genehmigungsfreie Instandsetzung. Im übrigen liege auch eine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes vor, weil die Baubehörde für andere Grundstücke in der gleichen Straße und mit derselben Bauweise einen Dispens erteilt habe.

Der Beklagte hat Zurückweisung der Revision beantragt. Zur Begründung macht er geltend: Die Baufreiheit finde ihre Schranke in den örtlichen Bauordnungen; Bauvorhaben, die gegen die Bestimmungen der Bauordnungen verstießen, seien nicht genehmigungsfähig. Die Versagung der Genehmigung aus diesem Grunde bedeute also keinen Eingriff in die Baufreiheit und in das Eigentum; sie könne daher auch keinen Enteignungstatbestand darstellen. Bei der Gestaltung neuen Rechts, wie es durch den Dispens für den Einzelfall geschaffen werde, sei die Behörde im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens frei. Diesen Rahmen habe sie nicht überschritten, wenn die Beseitigung von Anlagen gefordert werde, deren Neuerrichtung nach dem geltenden Baurecht unzulässig wäre. Eine unzumutbare Härte liege nicht vor, da dem Kläger als Gegenleistung Vorteile in der Ausnutzung seines Grundstücks geboten würden. Wenn der Kläger behaupte, daß es sich bei seinem Bauvorhaben nicht um einen Neubau, sondern um eine Wiederherstellung handele, so setze er sich mit den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts in Widerspruch. Das gleiche gelte für die Rüge der Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes.

Die Revision konnte keinen Erfolg haben.

Bei der sachlichen Nachprüfung ist der erkennende Senat an die Feststellung des Berufungsgerichts gebunden, daß das Bauvorhaben des Klägers angesichts des Zustandes des Gebäudes keine Instandsetzung, sondern ein Neubau sei, der nach den gegenwärtig geltenden baurechtlichen Vorschriften zu beurteilen sei, und für den ein echter Dispens erforderlich sei, auf dessen Erteilung kein Rechtsanspruch bestehe; denn insoweit handelt es sich um tatsächliche Feststellungen und um die Auslegung ortsrechtlicher, also nicht revisibler Vorschriften.

Die Feststellung des Berufungsgerichts, im vorliegenden Falle liege kein Ermessensfehler darin, daß die Verwaltungsbehörde den Gesichtspunkt, ob eine Enteignung vorliege und daher eine Entschädigung zu gewähren sei, außer acht gelassen habe, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dabei braucht die grundsätzliche Frage nicht erörtert zu werden, ob ein Ermessensfehler darin zu finden ist, daß die Verwaltungsbehörde den Enteignungscharakter einer von ihr getroffenen Maßnahme übersehen oder die Möglichkeit, daß eine Enteignung vorliegen könne, überhaupt nicht in Betracht gezogen hat. Diesen Grundsatz hat das Hamburgische Oberverwaltungsgericht in seinen Urteilen vom 14. Juni 1951 (DVBl. 1952 S. 244) und vom 20. September 1951 (DVBl. 1952 S. 246) aufgestellt. Im vorliegenden Falle liegt in der Weigerung der Baubehörde, eine Baugenehmigung ohne Nebenbestimmungen zu erteilen, und in der Erteilung des Dispenses unter Bedingungen keine Enteignung. Das Bauvorhaben des Klägers verstößt, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, in mehrfacher Beziehung gegen das materielle Baurecht. Der Kläger hat daher keinen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung; denn das Recht zu bauen besteht nur nach Maßgabe des materiellen Baurechts. Dieses materielle Baurecht bestimmt Inhalt und Schranken des subjektiven Baurechts und somit des Eigentums im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Diese Vorschriften des materiellen Baurechts enthalten daher ebenso wenig eine Enteignung wie die Weigerung der Baubehörde, dem Kläger eine Baugenehmigung ohne Nebenbestimmungen zu erteilen.

Auch durch die Bedingungen, unter denen der Dispens erteilt ist, wird der Kläger nicht enteignet. Da der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auf die Erteilung des Dispenses keinen Rechtsanspruch hat, kann die bedingte Erteilung des Dispenses keine Enteignung sein, weil insoweit ein enteignungsfähiges Recht oder rechtlich geschütztes Interesse des Klägers nicht besteht. Auch wird von dem Kläger keine Leistung verlangt oder ihm eine Last auferlegt; denn der Kläger ist nicht verpflichtet, von dem Dispens Gebrauch zu machen. Nutzt er den Dispens nicht aus, so werden auch die Bedingungen nicht wirksam. Es ist lediglich die Gewährung der nicht geringen Vorteile, die in der Befreiung von den Vorschriften über die zulässige Geschoßzahl und die nicht behauten Grundflächen liegen, von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht. Die Verwaltungsbehörde brauchte daher die Möglichkeit, daß in ihrem Vorgehen eine Enteignung liege, nicht in Betracht zu ziehen, weil eine solche Enteignung hier tatsächlich nicht vorliegt.

Die weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts darüber, daß gegen den Inhalt der dem Kläger gemachten Auflagen keine Bedenken bestünden, beruhen im wesentlichen auf einer Auslegung der Vorschriften der örtlichen Bauordnung über die Voraussetzungen für die Erteilung von Dispensen. Diese Vorschriften sind nicht revisibel. Eine Verkennung grundsätzlicher Fragen des Ermessens ist in ihnen nicht zu erkennen; denn die Bedingungen des Dispenses dienen gerade den Zwecken, die bei Erteilung des Dispenses kraft ausdrücklicher Vorschrift zu berücksichtigen sind, nämlich den öffentlichen Interessen. Die von der Bauordnung geforderte Vereinbarkeit des Dispenses mit den öffentlichen Interessen ist eben nur dann gegeben, wenn die bei Ausnutzung des Dispenses für bestimmte Grundstücksteile sich ergebende überhöhte Ausnutzung des Grundstücks wenigstens in gewissen Grenzen dadurch ausgeglichen wird, daß die Bebauung der übrigen Grundstücksteile herabgemindert oder ganz ausgeschlossen wird.

Auf die Frage, ob die in dem angefochtenen Bescheid als Bedingungen bezeichneten behördlichen Forderungen im Rechtssinne echte Bedingungen oder Auflagen sind, braucht daher nicht eingegangen zu werden, da sie für das Ergebnis ohne Bedeutung ist.

Auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Gleichheitsgrundsatz lassen keinen Rechtsirrtum erkennen. Der verfassungsmäßige Gleichheitsgrundsatz verbietet nur eine unterschiedliche Behandlung, für die sich kein vernünftiger, aus der Sache sich ergebender oder sonst sachlich einleuchtender Grund finden läßt, die also eine Willkür bedeuten würde (BVerfGE 1,52 [BVerfG 23.10.1951 - 2 BvG 1/51];  2,340) [BVerfG 17.06.1953 - 1 BvR 668/52]. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die für das Revisionsgericht bindend sind, liegen bei den Nachbargrundstücken aber andere tatsächliche und rechtliche Verhältnisse vor als bei dem Grundstück des Klägers. Es ist danach ein ausreichender Grund vorhanden, der die verschiedene baurechtliche Behandlung der Bauvorhaben rechtfertigt.

Hiernach war die Revision zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 65 Abs. 1, die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes auf § 74 des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. I S. 625).