I.

Ist bei Vermietung von steuerbegünstigtem Wohnraum, der nach dem 31. Dezember 1949 bezugsfertig geworden ist, die vereinbarte Miete niedriger als die Kostenmiete, so kann nach § 22 BMG der Vermieter in Anwendung der § § 19 bis 21 BMG die Erhöhung der Miete bis zum Betrage der Kostenmiete verlangen. Das Berufungsgericht glaubt, die allgemeinen Voraussetzungen, unter denen das Gesetz eine Erhöhung der Miete zulasse, seien im vorliegenden Fall gegeben. Gegen diese Auffassung bestehen keine Bedenken. Die hier in Frage stehenden Wohnungen sind unstreitig nach dem 31. Dezember 1949 durch Neubau unter Inanspruchnahme von Steuervergünstigungen geschaffen worden. Wie der Senat in dem am heutigen Tage in der Sache Becker/Phoenix-Rheinrohr AG - VIII ZR 100/58 - verkündeten Urteil ausgeführt hat, bezieht sich die Bestimmung des § 22 Abs. 1 1. BMG auf den gesamten nach dem 31. Dezember 1949 bezugsfertig gewordenen steuerbegünstigten Wohnraum, gleichgültig, wann die Mietvereinbarung getroffen worden ist. Bei dieser Sachlage braucht nicht noch näher darauf eingegangen zu werden, ob diese Frage für den vorliegenden Fall durch den Senat bereits mit dem Urteil vom 2. Juli 1957 - VIII ZR 322/56 - mit bindender Wirkung entschieden worden ist.

II.

1.

Das Berufungsgericht nimmt an, dem Kläger stehe ein Mieterhöhungsrecht deshalb nicht zu, weil sich ein Ausschluß dieses Rechtes aus den Umständen ergebe. Nach § 19 Abs. 1 BMG entfallen die Rechte auf Mieterhöhung aus § 18 BMG insoweit, als eine Erhöhung der Miete auch für den Fall ihrer preisrechtlichen Zulässigkeit durch ausdrückliche Vertragsbestimmung ausgeschlossen ist oder der Ausschluß sich aus den Umständen ergibt. Das Berufungsgericht hat zwar keine Anhaltspunkte dafür gefunden, daß die Parteien schon bei den Vertragsverhandlungen den Willen gehabt hätten, ein Mieterhöhungsrecht auszuschliessen, es meint aber, der Ausschluß ergebe sich aus dem Umstand, daß die Beklagte dem Kläger das Aufbaudarlehen unter besonders günstigen Bedingungen zur Verfügung gestellt habe. Es führt aus, der Kläger habe das ohne jeden Abzug erhaltene Darlehen nur mit 3 1/2 % jährlich zu verzinsen und erst ab 1. Januar 1964 mit 2 % zu tilgen brauchen. Die Rückzahlung werde danach unstreitig erst im Jahre 1993 beenden sein. Durch die Vereinbarung dieses ungewöhnlich niedrigen Zinssatzes, den späten Beginn der Tilgung und die lange Dauer der Rückzahlung erlange der Kläger so erhebliche Vorteile, wie sie ihm nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht zugeflossen wären, wenn er zur teilweisen Finanzierung seines Baues verlorene oder unverzinsliche abwohnbare Baukostenzuschüsse oder Mietvorauszahlungen erhalten hätte. Diese Vorteile seien als Beweisanzeichen dafür zu bewerten, daß eine Mieterhöhung nach dem Willen der Parteien habe ausgeschlossen werden sollen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, daß die Gestehungskosten für den von der Beklagten beanspruchten Wohnraum dem Kläger nahezu in voller Höhe zu den genannten besonders günstigen Bedingungen zur Verfügung gestellt worden seien. Daß auch der Kläger sich mit einem solchen Ausschluß der Mietzinserhöhung abgefunden hätte, sei umsomehr anzunehmen, als er, wenn er seinen Bau teilweise durch verlorene Baukostenzuschüsse finanziert hätte, den Mietern erfahrungsgemäß ebenfalls einen langfristigen Ausschluß von Mieterhöhungen hätte zubilligen müssen.

2.

Die Revision mußte Erfolg haben. Es handelt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, bei der Würdigung, ob der Ausschluß der Mieterhöhung sich aus den Umständen ergibt, um die Feststellung des hypothetischen Parteiwillens, also um die Feststellung dessen, was die Parteien unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben verständigerweise vereinbart hätten, wenn sie gewußt hätten, daß eine spätere gesetzliche Regelung dem Vermieter die Befugnis zur einseitigen Erhöhung des Mietzinses gereichen werde. Diese Feststellung liegt dem Tatrichter ob (BGHZ 26, 310, 315 f). Diese Würdigung ist der Nachprüfung im Revisionsverfahren nur im beschränkten Umfang daraufhin zugänglich, ob sie sachlichrechtliche Bestimmungen verletzt, gegen Verfahrensvorschriften verstößt oder unmöglich ist.

Zu Unrecht wirft die Revision dem Berufungsgericht allerdings vor, es habe das Wesen der Kostenmiete verkannt und ihm sei ein Denkfehler unterlaufen, weil es bei seinen Erwägungen außer acht lasse, daß die dem Kläger gewährten Vorteile des niedrigen Zinssatzes und der Tilgungsweise bereits in der Bemessung der Kostenmiete mit 1,83 DM je qm berücksichtigt worden seien und dem Kläger nicht noch einmal angerechnet werden dürften. Die Kostenmiete ist zwar die zur Deckung der laufenden Aufwendungen erforderliche Miete. Daraus folgt, daß eine vereinbarte Miete, die niedriger ist als die Kostenmiete, die Aufwendungen nicht deckt. Wenn der Gesetzgeber unter den in § 19 BMG bestimmten Voraussetzungen das Recht, die Miete bis zum Betrage der Kostenmiete zu erhöhen, ausschließt, so hat er es zugelassen, daß in diesem Ausnahmefall der Vermieter einen Mietzins erhält, der gerade nicht ausreicht, um die Aufwendungen zu decken. Ergibt also die Würdigung, daß mit Rücksicht auf besonders vorteilhafte Zins- und Rückzahlungsbestimmungen eines Mieterdarlehens oder Baukostenzuschusses Umstände vorliegen, die zum Ausschluß der Mieterhöhung führen, so muß es der Vermieter hinnehmen, wenn er nicht einmal die Kostenmiete erhält, die unter Berücksichtigung der ihm zugeflossenen und zufließenden Vorteile gebildet ist. Daß beispielsweise die Leistung eines unverzinslichen Baukostenzuschusses zwar eine Mieterhöhung nicht notwendig ausschließt, aber als Beweisanzeichen dafür verwertet werden kann, eine Mieterhöhung habe nach dem vermuteten Parteiwillen ausgeschlossen sein sollen, hat der erkennende Senat schon in dem Urteil BGHZ 26, 310, 314 ausgesprochen. Es ist daher nicht fehlsam, daß das Berufungsgericht die geringe Zinshöhe und die lange Dauer der Tilgung überhaupt in den Kreis der Erwägungen gezogen hat. Entscheidend ist aber, ob nach einer dem Grundsatz von Treu und Glauben gerecht werdenden und die Interessenlage der Parteien berücksichtigenden Würdigung der gesamten Verhältnisse sich genügende Anhaltspunkte für die Annahme gewinnen lassen, die Parteien hätten eine zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht vorhersehbare Möglichkeit, den Mietzins zu erhöhen, für die Laufzeit des Vertrages ausgeschlossen, wenn sie mit ihr gerechnet hätten (BGH a.a.O.).

An einer solchen Würdigung der gesamten Verhältnisse läßt das Berufungsurteil es fehlen. Das Berufungsgericht kann insbesondere nicht an einer Abwägung der wirtschaftlichen Folgen vorbeigehen. Die Prüfung, ob die Parteien einen Ausschluß des Anspruches auf Mieterhöhung vereinbart hätten, setzt in der Regel die Feststellung voraus, in welchem Umfange der Vermieter durch den Verlust dieses Anspruches beeinträchtigt würde. Eine Entscheidung, von welchen Vorstellungen im vorliegenden Fall die Parteien bei Vertragsschluß ausgegangen sind und ob der Kläger auch einen die Aufwendungen nicht deckenden Mietzins für eine Zeit von 25 Jahren hat hinnehmen wollen, kann nicht getroffen werden, solange nicht festgestellt ist, worauf sich der Unterschied zwischen Vertragsmiete und Kostenmiete gründet, auf welcher Grundlage also die vereinbarte Miete errechnet ist und wie sich die Kostenmiete bestimmt. Ein Vergleich der für die Vertragsmiete maßgebenden Unterlagen mit der der Kostenmiete zugrundeliegenden Wirtschaftlichkeitsberechnung wird regelmäßig ergeben, worauf es beruht, daß der Vermieter einen Mietzins vereinbart hat, der niedriger ist als die Kostenmiete. Hat ein Mieter, um billiges Baugeld zu erhalten, etwa bewußt auf die Verzinsung seines Eigenkapitals ganz oder teilweise verzichtet, so kann das im Einzelfall ein Beweisanzeichen dafür sein, daß die Parteien, sofern sie die in Frage stehenden Vorschriften des späteren Bundesmietengesetzes in Betracht gezogen hätten, übereingekommen wären, dem Vermieter solle mindestens insoweit die Berufung auf ein Recht zur Mietzinserhöhung versagt bleiben, als eine solche Erhöhung zur Deckung der Verzinsung des Eigenkapitals diene. Zur Würdigung der gesamten Umstände gehört danach ferner die Prüfung, welche Auswirkungen es für den Vermieter haben würde, wenn er für die Dauer der vertraglichen Bindung an einen die Kostenmiete nicht erreichenden Mietzinsanspruch festgehalten würde. Es wird im allgemeinen nicht als Wille der Parteien unterstellt werden können, daß der Vermieter auf einen Mietzins angewiesen sei, der nicht mehr ausreicht, um Instandsetzungskosten und Lasten zu decken, und so zum Verlust des Hauses oder zum wirtschaftlichen Zusammenbruch führen müßte. Im vorliegenden Fall mangelt es in dieser Hinsicht an jeder sicheren Feststellung, da weder ersichtlich ist, wie der Kläger den Mietzins von 1,32 DM errechnet hat, noch auf welchen Berechnungen die Kostenmiete von angeblich 1,83 DM beruht. Der Kläger hat lediglich geltend gemacht, ihm sei ein schwerer Kalkulationsfehler unterlaufen. Was allerdings seine Angabe betrifft, er erleide bei Aufrechterhaltung der vereinbarten Miete einen jährlichen Verlust von 4.629,11 DM, so ist zu bemerken: In der anscheinend dem Bescheid der Mietpreisbildungsstelle vom 2. Februar 1955 zugrundeliegenden Ertragsrechnung des Klägers vom 31. Dezember 1954 erscheint als Ausgabe eine Verzinsung des Eigenkapitals von 84.217,67 DM mit 6 1/4 % in Höhe von 5.263,60 DM. Dieser Zinssatz könnte bereits der Vorschrift widersprechen, wonach für Eigenleistungen Zinsen mit höchstens dem marktüblichen Zinssatz für erststellige Hypotheken als Kapitalkosten angesetzt werden dürfen (vgl. § 21 Abs. 2 Nr. 1 der Neubaumietenverordnung vom 17. Oktober 1957 - BGBl. I, 1736 -). Darüber hinaus wird zu prüfen sein, ob der Vermieter auf Grund der nach § 19 Abs. 1 BMG gebotenen Abwägung der Interessen etwa im Einzelfall auch eine geringere Verzinsung des Eigenkapitals hinnehmen muß. Der Kläger hat andrerseits unter den Einnahmen die Miete seiner eigenen gewerblichen Räume, die nach seinem Schriftsatz vom 20. September 1958 eine Fläche von 154,01 qm ausmachen, mit nur 1.848,12 DM, also 12 DM je qm jährlich oder 1 DM monatlich angesetzt. Der Kläger rechtfertigt diesen für gewerbliche Räume auffallend niedrigen Ansatz im Schriftsatz vom 8. September 1957 damit, daß er für seine eigenen Räume die Miete den Sätzen angepaßt habe, die von Angestellten der Beklagten bezahlt würden. Ebenso hat der Kläger für seine eigene Wohnung den gleichen Mietzins wie für die zugunsten der Beklagten errichteten Wohnungen zugrunde gelegt. Da die Beklagte das Darlehen gewährt hat, um ihren Angestellten Wohnraum zu ermäßigtem Mietzins zu beschaffen, nicht aber, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, eine eigene Wohnung und gewerbliche Räume unter vorteilhaften Bedingungen zu beziehen, wird das Berufungsgericht bei der ihm obliegenden Interessenabwägung für die vom Kläger selbst benutzten Räumlichkeiten den bei Neubauten ortsüblichen und angemessenen Mietzins ansetzen müssen. Zu Unrecht will der Kläger als Schaden auch den Betrag berücksichtigt wissen, um den er besser gestellt gewesen wäre, wenn er den Bau mit einem anderen Geldgeber und auf andere Weise, insbesondere ohne Inanspruchnahme von Steuerbegünstigungen und ohne öffentliche Mittel finanziert hätte. In diesem Gedankengang kann ihm nicht gefolgt werden. Entscheidend ist allein, wie sich die Verhältnisse zwischen den Parteien gestaltet haben. Wenn der Kläger etwa eine ihm mögliche Baufinanzierung mit Hilfe von Baukostenzuschüssen einzelner Mietbewerber ausgeschlagen hat, weil ihm die von der Beklagten gebotene Finanzierung vorteilhafter erschien, so kann er das nicht der Beklagten zur Last legen.

Bei der danach vom Berufungsgericht erneut vorzunehmenden Würdigung kann es auch geboten sein, die Feststellungen mit zu berücksichtigen, die das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang getroffen hat. Es hat nämlich geprüft, ob der Mietzins von 1,32 DM etwa nur hat vorläufig gelten sollen, und erörtert dabei, wie es zu der Vereinbarung dieses Mietpreises gekommen ist. Dabei führt es aus: Mit Schreiben vom 18. September 1952 habe der Kläger der Beklagten mitgeteilt, daß die Mieteselbstkosten gegenwärtig von der Saga (einer gemeinnützigen Siedlungsgesellschaft) errechnet würden und er selbstverständlich gerne bereit sei, der Beklagten in der Berechnung der Miete weitgehend entgegenzukommen. In der Wirtschaftlichkeitsberechnung vom 18. September 1952 habe der Kläger für die Wohnfläche 17 DM jährlich, d.h. 1,42 DM je qm monatlich angesetzt. Wenn er dann im Schreiben vom 19. September 1952 erklärt habe, daß nach äußerster Berechnung eine Miete von 1,32 DM für die der Beklagten zur Verfügung gestellten sechs Wohnungen berechnet werden solle, so habe dies von der Beklagten nur so verstanden werden können, daß der Kläger diesen Preis als für ihn rentabel errechnet habe. Den Preis von 1,32 DM habe die Beklagte als endgültig betrachten müssen. Das sei auch für den Kläger erkennbar gewesen. Denn über den endgültigen Preis habe die Beklagte Gewißheit haben müssen, um entscheiden zu können, in welcher Höhe und zu welchen Bedingungen sie dem Kläger ein Darlehen zur Finanzierung seines Baues habe geben wollen. Daß die Höhe des Mietzinses von 1,32 DM für die Darlehensbedingungen von ausschlaggebender Bedeutung gewesen sei, ergebe sich aus der Schuldverschreibung vom 10. Oktober 1952. Hierin habe der Kläger erklärt, daß er ein bares Darlehen von 115.000 DM zu den vertraglichen Bedingungen mit Rücksicht auf seine Vermietungspflichten, zu denen die Überlassung der Wohnungen zu einem Mietzins von 1,32 DM gehört habe, erhalten. Diese Erwägungen, insbesondere der Umstand, daß der Kläger eine "äußerste Berechnung" angestellt hat und die Beklagte sich zu einem Mietzins von 1,42 DM nicht hatte bereitfinden wollen, könnten möglicherweise die Annahme mit rechtfertigen, der Kläger habe es bei Vertragsschluß zum mindesten in Kauf nehmen wollen, wenn er aus der Errichtung des Hauses für die Zeit der Bindung an den Mietzins von 1,32 DM keinen Nutzen ziehe. In diesem Zusammenhang könnte auch die Behauptung der Beklagten Bedeutung gewinnen, für den Kläger sei der Abschluß des Vertrages deshalb verlockend erschienen, weil er bei dieser Art der Baufinanzierung Steuervergünstigungen in beträchtlichem Umfange erzielt habe, der Kläger habe ferner etwa neun Monate nach Abschluß der hier in Rede stehenden Vereinbarungen von sich aus der Beklagten den Abschluß eines ähnlichen Vertrages zur Finanzierung des Aufbaus eines Hauses in der Grossen Brunnenstraße mit einem Mietsatz von 1,20 DM je qm vorgeschlagen, obwohl ihm damals schon zum Bewußtsein hätte kommen müssen, wieweit der Mietzins des ersten Bauvorhabens zureichend sei.

Keine rechtlichen Bedenken bestehen gegen die Folgerungen, die das Berufungsgericht aus der Tatsache zieht, daß das von der Beklagten gewährte Darlehen die Gestehungskosten für die von der Beklagten beanspruchten Räume fast vollständig deckt. Sie werden von der Revision im einzelnen auch nicht angegriffen.

Sollte das Berufungsgericht bei der erneuten Verhandlung zu der Auffassung kommen, daß die dem Kläger zugute gekommenen Vorteile seinem Verlangen nach Erhöhung der Miete bis zum Betrage der Kostenmiete entgegenstehen, so wird es auch abzuwägen haben, ob es etwa gerechtfertigt ist, daß mit Rücksicht auf die niedrige Verzinsung des Darlehens und seine lange Laufzeit lediglich ein bestimmter Teil der Miete von der Erhöhung ausgenommen sein sollte (vgl. Urteil des erkennenden Senats BGHZ 26, 310, 318).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dem Antrage der Revision auf Verweisung an einen anderen Senat stattzugeben, bestand kein Anlaß.

Die Entscheidung über die Kosten der Revision war dem Berufungsgericht zu übertragene.