Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.06.1998, Az.: II ZR 17/97

Die Revision ist begründet und führt hinsichtlich der Mieten für August bis Dezember 1993 zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, im übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Zutreffend und in Übereinstimmung mit der gefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 16. Juni 1997 - II ZR 154/96, ZIP 1997, 1375 m.w.N.) hat das Oberlandesgericht angenommen, daß die Nutzungsüberlassung eines Grundstücks durch den Gesellschafter an die GmbH eigenkapitalersetzenden Charakter haben oder annehmen kann und daß sich die spätere Gemeinschuldnerin bereits seit 1992 in der für das Eingreifen der Eigenkapitalersatzregeln typischen Krisensituation befunden hat. Von Rechtsirrtum beeinflußt ist aber seine Annahme, in der Zeit bis zur Anbringung des Konkursantrages vom 11. August 1993 habe es nicht zu einer Umqualifizierung der Gebrauchsüberlassung durch "Stehenlassen" kommen können.

Vor die Entscheidung, welche die eigenkapitalersatzrechtliche Finanzierungsfolgenverantwortung auslöst, ob er nämlich die mietweise Überlassung des Betriebsgrundstücks beenden bzw. die spätere Gemeinschuldnerin in die Liquidation führen oder sie mit neuem Kapital ausstatten sollte, war der Kläger allerdings - wie das Berufungsgericht richtig angenommen hat - erst gestellt, nachdem er mit Ablauf der Erbausschlagungsfrist (3. Juni 1993) endgültig Alleingesellschafter der Gemeinschuldnerin geworden war und er von der Krisensituation hat Kenntnis nehmen und die Notwendigkeit einer derartigen Entscheidung hat erkennen können (vgl. BGHZ 127, 336 ff. [BGH 07.11.1994 - II ZR 270/93]; Sen.Urt. v. 28. November 1994 - II ZR 77/93, NJW 1995, 457).

Der genaue Zeitpunkt, zu dem der Kläger nach Ablauf der Erbausschlagungsfrist von der - umgehendes Handeln erfordernden - wirtschaftlichen Lage der späteren Gemeinschuldnerin Kenntnis erlangt hat, ist von dem Berufungsgericht, wie die Revision im Hinblick auf den streitigen Vortrag beider Parteien mit Recht rügt, rechtsfehlerhaft nicht festgestellt worden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß der Gesellschafter ausnahmsweise von der Krisensituation keine Kenntnis hat haben können, nicht die Gesellschaft bzw., im Falle von deren Konkurs, nicht der Konkursverwalter, sondern der Gesellschafter selbst (Sen.Urt. v. 17. Februar 1992 - II ZR 154/91, ZIP 1992, 618, 620; BGHZ 127, 336, 347) [BGH 07.11.1994 - II ZR 270/93]. Das Berufungsgericht hätte deswegen über die bestrittenen Behauptungen Beweis erheben müssen. Hinsichtlich der für die Monate Juni und Juli 1993 eingenommenen Mieten, deren Erstattung ebenfalls Gegenstand der Widerklage ist, gibt die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache dem Berufungsgericht die Gelegenheit, das Versäumte nachzuholen. In diesem Zusammenhang weist der Senat für die weitere Sachbehandlung auf folgendes hin: In der Krise der Gesellschaft muß der betroffene Gesellschafter die ihm zur Vermeidung der Umqualifizierung seiner Gesellschafterleistung in funktionales Eigenkapital abverlangte Entscheidung zwar nicht sofort, aber binnen angemessener Frist treffen, wobei die in § 64 Abs. 1 GmbHG niedergelegten Maßstäbe zu beachten sind (vgl. Sen. Urt. v. 19. Dezember 1994 - II ZR 10/94, ZIP 1995, 280, 281). Solange er nach Feststellung der rechnerischen Überschuldung bei sorgfältiger und mit der gebotenen Beschleunigung veranlaßten Prüfung von einer positiven Fortbestehensprognose der Gesellschaft ausgehen darf und nach objektiver Beurteilung erfolgversprechende Verhandlungen über die Beseitigung der Krise führt, bleibt dem Gesellschafter die Wahlmöglichkeit erhalten; allerdings wird dabei nur unter besonderen Verhältnissen - etwa wenn, wie dies im vorliegenden Fall nicht ausgeschlossen erscheint, das Zusammentreffen von Gläubiger- und Gesellschafterstellung unversehens eintritt und der Betroffene sich erst mit der Lage der Gesellschaft vertraut machen muß oder wenn die Frage der Fortbestehensprognose ausnahmsweise zeitaufwendige Ermittlungen erfordert - die in § 64 Abs. 1 GmbHG niedergelegte Frist von drei Wochen überschritten werden dürfen.

Hinsichtlich der verbleibenden Zeit (August bis Dezember 1993) kann der Senat schon auf der Grundlage des eigenen Vertrags des Klägers zugunsten des Beklagten entscheiden. Denn danach stand spätestens am 20. Juli 1993 fest, daß die von dem Kläger bereits während der Erbausschlagungsfrist aufgenommenen Sanierungsverhandlungen gescheitert waren und er die GmbH, die, wie er jedenfalls seit dem 7. Juni 1993 wußte, bereits seit Ende 1991 rechnerisch überschuldet war, nicht retten konnte. Spätestens am 20. Juli 1993 war auch eine großzügig bemessene Bedenkzeit für den Kläger abgelaufen, so daß er sofort - und nicht erst rund drei Wochen später, am 11. August 1993 - dafür hätte sorgen müssen, daß der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens gestellt wurde, wollte er der Umqualifizierung der Gebrauchsüberlassung entgehen.

Rechtsfolge der Umqualifizierung ist nicht allein, daß der Kläger jedenfalls ab August 1993 keinen Anspruch auf die Zahlung der Miete hatte, sondern daß der Beklagte auch befugt war, das Betriebsgrundstück zumindest für die vereinbarte Mietzeit (bis Juli 1994) zu nutzen (vgl. BGHZ 127, 1 ff. [BGH 11.07.1994 - II ZR 146/92] und 17 ff.). Der mit der Klage geltend gemachte Räumungsanspruch, den die Parteien übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, bestand demnach mangels Wirksamkeit der ausgesprochenen fristlosen Kündigung nicht, so daß das Landgericht in der Sache zutreffend dem Kläger auch die Kosten des erledigten Teils des Rechtsstreits auferlegt hat. Bei seiner demnächst zu treffenden abschließenden Kostenentscheidung wird das Berufungsgericht dies zu berücksichtigen haben.

Röhricht

Dr. Hesselberger

Prof. Dr. Goette

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Kraemer