Bundesgerichtshof
Beschl. v. 16.02.1970, Az.: III ZR 207/68

In dem vorbezeichneten Verfahren legte die Klägerin am 28. November 1968 Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 27. Mai 1968 ein. Nach Eingang ihrer Revisionsbegründung bestellte sich der beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwalt ... mit Schriftsatz vom 6. Mai 1969 zum Prozeßbevollmächtigten der beiden Beklagten; der Schriftsatz enthielt weiter den Satz:

"Ich werde die Zurückweisung der Revision beantragen".

In einer weiteren Eingabe vom gleichen Tage beantragte Rechtsanwalt ... die Bewilligung des Armenrechts für beide Beklagten, doch wurde ihm zunächst aufgegeben, neue Armutszeugnisse vorzulegen. Er bat einmal um Fristverlängerung. Durch Beschluß vom 19. Juni 1969 wurde dem Beklagten Sch. das Armenrecht mangels Nachweises der Armut versagt, aber dem Beklagten R. das Armenrecht bewilligt und ihm Rechtsanwalt ... als Armenanwalt beigeordnet.

Durch Verfügung vom 12. September 1969 wurde den Parteien mitgeteilt, daß in Anwendung des Entlastungsgesetzes erwogen werde, die Revision ohne mündliche Verhandlung durch Beschluß zurückzuweisen; den Parteien wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Durch Beschluß vom 10. Dezember 1969 wurde die Revision auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen; der Wert wurde auf 36.000 DM festgesetzt.

Rechtsanwalt ... bat demnächst um Erstattung der ihm als Armenanwalt zustehenden Kosten. Dabei setzte er die volle Prozeßgebühr (13/10) mit 169 DM ein und fügte hinzu "es bleibt vorbehalten, Antrag auf Festsetzung einer weiteren Gebühr zu beantragen, falls das der Rechtslage entsprechen sollte"; damit war die Festsetzung einer Verhandlungsgebühr gemeint (siehe Schneider NJW 1969, 1652). Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle setzte 89,15 DM weniger fest, als der Rechtsanwalt beantragt hatte, nämlich nur eine halbe Prozeßgebühr mit 84,50 DM und für die Umsatzsteuer 4,65 DM weniger. In der Begründung heißt es, der Rechtsanwalt habe nach der Beiordnung als Armenanwalt und bis zur Erledigung der Sache keinen Sachantrag gestellt, so daß ihm nach § 32 der Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte (BRAGebO) nur die halbe Prozeßgebühr zustehe.

Dagegen richtet sich die Erinnerung des Rechtsanwalts ..., mit der er die Festsetzung der abgesetzten Beträge begehrt. Zur Begründung trägt er vor, er habe den im Schriftsatz vom 6. Mai 1969 enthaltenen Sachantrag aufrechterhalten; es wäre wenig sinnvoll gewesen, zu verlangen oder zu erwarten, daß der im Armenrecht beigeordnete Rechtsanwalt einen bereits eingereichten Schriftsatz mit Sachantrag erneut einreiche.

Die nach § 128 BRAGebO, § 104 Abs. 3 ZPO zulässige Erinnerung bleibt erfolglos, weil nur eine halbe Prozeßgebühr zu erstatten ist.

Nach § 121 BRAGebO erhält der im Armenrecht beigeordnete Rechtsanwalt in Verfahren vor Gerichten des Bundes aus der Bundeskasse grundsätzlich die gesetzliche Vergütung, doch treten nach § 123 BRAGebO an die Stelle der vollen Gebühren geringere Sätze. Nach § 31 Nr. 1 BRAGebO erhält der Rechtsanwalt eine volle Gebühr für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information (Prozeßgebühr). Nach § 32 BRAGebO erhält er bei vorzeitiger Beendigung des Auftrages nur eine halbe Prozeßgebühr, wenn "der Auftrag endigt, bevor der Rechtsanwalt ... einen Schriftsatz, der Sachanträge ... enthält, eingereicht hat."

Ein solcher Fall des § 32 BRAGebO liegt hier vor. Denn die Bewilligung des Armenrechts wirkt grundsätzlich nicht zurück, sondern regelmäßig erst mit Zugang des Beschlusses über die Beiordnung, hier also für die Zeit nach dem 19. Juni 1969. Nach diesem Zeitpunkt hat der Erinnerungsführer dem Senat gegenüber keine Tätigkeit der in § 32 BRAGebO erwähnten Art entfaltet, die für die Erstattung der vollen Gebühr erforderlich ist. Zwar war Rechtsanwalt ... bereits vorher für die arme Partei tätig geworden; er hatte auch den Antrag auf Zurückweisung der Revision gestellt, doch wird für die Berechnung der Armenanwaltskosten die Sache so angesehen, als ob er erst mit der Beiordnung in den Rechtsstreit eingetreten wäre. Zwar würde die Einreichung eines Schriftsatzes mit dem Antrag auf Zurückweisung der Revision die Anwendung des § 32 BRAGebO ausschließen, weil dieser Antrag insoweit für die Kostenfestsetzung als "Sachantrag" behandelt werden kann (BGHZ 52, 385), aber der Erinnerungsführer hatte hier diesen Antrag vor seiner Beiordnung eingereicht; diese vor der Beiordnung entfaltete Tätigkeit ist für die Armenanwaltskosten unerheblich (Gerold-Schmidt BRAGebO 3. Aufl. § 122 Rdz 23, 26, 51; Lauterbach, Kostengesetze 14. Aufl. BRAGebO § 122, 2 C; BVerwG NJW 1964, 2367 [BVerwG 06.05.1964 - VIII C 394/63]).

Der Erinnerungsführer hatte Anlaß und Gelegenheit genug, den vor seiner Beiordnung gestellten Antrag zu wiederholen oder darauf zu verweisen oder Bezug zu nehmen. Insoweit hätte es sicherlich zur Entstehung der vollen Prozeßgebühr genügt, wenn er nach seiner Beiordnung einen Schriftsatz mit kurzen Sachausführungen eingereicht hätte, aus dem ersichtlich war, daß er seinen früheren förmlichen Abweisungsantrag aufrecht erhielt, erläuterte oder begründete. Dazu bestand Anlaß, als ihm mitgeteilt wurde, daß die von ihm vertretene Partei ein privates Schreiben von 11 Seiten dem Bundesgerichtshof eingereicht habe, das er einsehen und auswerten möge. Dazu bestand weiter Anlaß, als beiden Anwälten mitgeteilt wurde, daß der Senat erwäge, in Anwendung des Entlastungsgesetzes möglicherweise die Revision ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen; denn nun mußte Rechtsanwalt ... damit rechnen, daß sich die Sache ohne mündliche Verhandlung im Sinne des § 32 BRAGebO "erledigen" konnte. Schließlich bestand weiter Anlaß zur Äußerung, als der Gegenanwalt sich durch Schriftsatz vom 20. Oktober 1969 nochmals eingehend zur Sache äußerte. Das bloße Schweigen kann unter diesen Umständen keinesfalls der nochmaligen Einreichung eines Sachantrages gleichgestellt werden.

Anders läge es, wenn der Beschluß über die Bewilligung des Armenrechts mit der Beiordnung des Erinnerungsführers sich rückwirkende Kraft beigelegt hätte, und zwar rückwirkend bis zur Einreichung des Antrages. Es widerspricht aber der ständigen Praxis des Bundesgerichtshofes, eine solche Rückwirkung ohne Anregung der Partei, stillschweigend und noch dazu rückwirkend auf den Eingang des Antrags anzunehmen, obwohl hier bei Eingang des Antrages die Armenrechtsunterlagen nicht vollständig vorlagen, keine Eile geboten war und keinesfalls eine Erledigung am gleichen Tage zu erwarten gewesen wäre; denn regelmäßig kommt eine rückwirkende Bewilligung des Armenrechts nur auf den Zeitpunkt in Betracht, an dem bei sachgemäßer Bearbeitung dem Antrag hätte stattgegeben werden können.

Die Erinnerung muß daher zurückgewiesen werden.