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Bundesgerichtshof
Urt. v. 03.01.1961, Az.: I ZR 118/59
„natürlich in Revue“

Rechtsmittel

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
03.01.1961
Aktenzeichen
I ZR 118/59
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1961, 13880
Entscheidungsname
natürlich in Revue
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG München - 21.05.1959

In dem Rechtsstreit
hat der Erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
auf die mündliche Verhandlung
vom 3. Januar 1961
unter Mitwirkung
des Senatspräsidenten Prof. Dr. h.c. Wilde
und der Bundesrichter Dr. Weiß, Dr. Spreng, Pehle und Ebel
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 21. Mai 1959 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Gebiet der illustrierten Wochenzeitschriften. Im Verlag der Klägerin erscheint die illustrierte Wochenzeitschrift "Revue", im Verlag der Beklagten die illustrierte Wochenzeitschrift "Quick".

2

Am 25. Januar 1958 brachte die Klägerin für die in jener Woche erscheinende Nummer ihrer Zeitschrift ein Werbeplakat heraus, das in verschiedenfarbigen Querzeilen drei größere in dieser Nummer erscheinende Artikel jeweils mit dem Zusatz "natürlich in Revue" ankündigte. Am 31. Mai 1958 erschien in Nr. 219 des Fachorgans für den Buch-, Zeitungs- und Zeitschriftenvertrieb "Der neue Vertrieb" eine - ganzseitige Anzeige der Klägerin, deren Text lautete "Glückliche Stunden durch die Lesemappe! Natürlich mit Revue!"

3

Ende Mai 1958 brachte die Beklagte ein Werbeplakat heraus, auf dem ebenfalls in veriedenfarbigen Querzeilen die Titel von in der "Quick" erscheinenden Berichten hervorgehoben waren. Darunter stand in einer letzten Zeile "natürlich in Quick". Eine hierauf von der Klägerin verlangte Zusicherung, den Werbespruch "natürlich in Quick"nicht mehr zu verwenden, lehnte die Beklagte, mit Schreiben vom 29. Mai 1958 ab. Sie ließ am 18. Juni 1958 in der Tageszeitung; "Münchner Merkur" eine Anzeige erscheinen, deren Text mit dem Satze endete "erscheint jetzt natürlich in der Quick".

4

Die Klägerin vertritt die Ansicht, die Beklagte habe, weil sie den nach Auffassung der Klägerin eigenartigen und einprägsamen Werbespruch "natürlich in ..." bewußt und planmäßig übernommen habe, um sich die Vorteile dieser Werbung zunutze zu machen und gleichzeitig deren Wirkung für die Klägerin abzuschwächen, wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG gehandelt.

5

Sie beantragte zu erkennen:

Die Beklagte ist bei Meidung einer Geldstrafe in unbegrenzter Höhe für jeden Fall der Zuwiderhandlung schuldig, in ihrer Werbung die Verwendung des Werbeslogans "natürlich in Quick" zu unterlassen.

6

Hilfsweise beantragte sie;

Die Beklagte ist bei Meidung einer Geldstrafe in unbegrenzter Höhe für jeden Fall der Zuwiderhandlung schuldig, es zu unterlassen, in ihrer Werbung auf Plakaten den Werbeslogan "naturlich in Quick" in der Weise zu verwenden, daß im Anschluß an eine schlagzeilenartige, durch Farbunterschiede ins Auge fallende Aufzählung des Hauptinhalts der betreffenden Nummer, für die das Plakat wirbt, als letzte Schlagzeile der Slogan "natürlich in Quick" gebracht wird.

7

Die Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen. Sie verneinte die Eigenart und Verkehrsgeltung der Worte "natürlich in Revue" und bestritt, bei der erstmaligen Verwendung ihres Werbespruches "natürlich in Quick" die entsprechende Werbung der Klägerin überhaupt gekannt zu haben. Farbige Zeilen als Druckhervorhebung habe sie bei Werbeplakaten schon 1953 verwendet.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

9

Im Rahmen ihrer gegen dieses Urteil eingelegten Berufung hat die Klägerin zur Begründung ihres Klagebegehrens ergänzend noch vorgetragen, die Beklagte gehe planmäßig darauf aus, jede neue Werbemaßnahme der Klägerin zu kopieren, um den Erfolg der Werbetätigkeit der Klägerin von vornherein unmöglich zu machen. Hierfür spreche die Ankündigung eines Reisepreisausschreibens in der Weihnachtsnummer 1958 der Zeitschrift der Beklagten "Quick". Die Beklagte habe in dieser Ankündigung nicht nur den Grundgedanken eines in der Nr. 14 der Zeitschrift "Revue" vom 5. April 1958 angekündigten und in den folgenden Nummern durchgeführten Reisepreisausschreibens der Klägerin übernommen, sondern auch wesentliche Einzelelemente dieser Werbung genau kopiert. So habe die Beklagte statt des im Preisausschreiben der Klägerin enthaltenen, sich an die Aufforderung zum Mitfliegen anschließenden Slogans "Wohin Sie wollen - mit wem Sie wollen - wann Sie wollen" den Slogan verwendet "Wann Sie wollen - wohin Sie wollen - mit wem Sie wollen". Nach Androhung gerichtlicher Schritte habe sich die Beklagte allerdings verpflichtet, diesen Slogan bei der weiteren Durchführung ihres Preisausschreibens nicht mehr zu verwenden.

10

Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

11

Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin Aufhebung des angefochtenen Urteils und Verurteilung der Beklagten gemäß den Klageanträgen. Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

12

Das Berufungsgericht versagender Klägerin sowohl für den Hauptantrag als auch für den Hilfsantrag den aus. § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Nachahmung eines fremden Werbemittels begehrten wettbewerbsrechtlichen Schutz. Es geht von der Auffassung aus, die Nachahmung einer fremden Werbung sei grundsätzlich erlaubt, Sittenwidrigkeit könne nur bei Vorliegen besonderer Umstände anzunehmen sein. Solche Umstände hält das Berufungsgericht jedoch nicht für gegeben. Im einzelnen führt das Berufungsgericht aus: Grundlegende Voraussetzung für den von der Klägerin begehrten Schutz sei, daß der Werbespruch neuartig und eigentümlich sei und in visueller oder sonstiger Hinsicht Aufmerksamkeit erwecke und sich einpräge. Gerade bei Werbesprüchen müsse, um eine ungerechtfertigte und wettbewerbshindernde Monopolisierung der sprachlichen Ausdrucksmöglichkeiten zu vermeiden, eine überdurchschnittliche Eigenart, eine auffallende, Aufsehen erregende Wortgestaltung verlangt werden, die geeignet sei, beim Publikum ein bestimmtes Erinnerungsbild zu schaffen. Diese Eigenschaften weise jedoch die völlig farblose Wendung "natürlich in ..." nicht auf. Die Klage könne aber auch, so führt das Berufungsgericht weiter aus, aus dem Gesichtspunkt der planmäßigen Nachahmung der Werbung, die eine besondere Eigenart des nachgeahmten Werbespruches nicht unbedingt voraussetze, keinen Erfolg haben. Denn insoweit sei es erforderlich, daß der Werbespruch "natürlich in Revue" bereits Verkehrsgeltung oder wenigstens einen solchen Grad von Bekanntheit im Verkehr erlangt habe, daß man von einem Erinnerungsbild, d.h. von einem geistigen Fortleben der Werbung im Gedächtnis des Publikums sprechen könne. Einmal werde auch hier eine gewisse Auffälligkeit und Einprägsamkeit des Werbespruches zu fordern sein, weil andernfalls beim Publikum ein Erinnerungsbild überhaupt nicht entstehen könne. Zum anderen aber könne eine einmalige, auf eine einzige Nummer und damit notwendigerweise auf einen ganz kurzen Zeitraum beschränkte Plakataktion selbst bei der Unterstellung, daß sie tatsächlich auch kleinste Orte erfaßt habe, keinesfalls dazu ausreichen, den völlig farblosen und jeder Einprägsamkeit baren Werbespruch "natürlich in ..." im Gedächtnis des Publikums so zu verhaften, daß dieses ihn in Zukunft mit der Revue in Verbindung bringe. Dies sei aber, so meint das Berufungsgerichts, die Mindestvoraussetzung dafür, daß von der für den Schutz nicht eigenartiger Werbemethoden auf jeden Fall erforderlichen Verkehrsbekanntheit gesprochen werden könne. Da es dem Werbeslogan der Klägerin, so stellt das Berufungsgericht abschließend fest, somit erst recht auch an der Verkehrsgeltung fehle, scheide auch ein Schutz aus § 16 UWG oder § 25 WZG aus, ganz abgesehen davon, daß sich die Klägerin auf diese Vorschriften auch gar nicht berufen habe.

13

Die Revision greift diese Ausführungen des Berufungsgerichts in mehrfacher Hinsicht an. Sie macht geltend, die Auffassung, dem Werbespruch "natürlich in Revue" fehle jede Eigentümlichkeit, sei fehlsam. Diese Worte seien vielmehr hinreichend einprägsam und daher geeignet, beim Publikum ein gutes Erinnerungsbild zu erzeugen. Durch die groß angelegte Werbeaktion, die sich über das ganze Bundesgebiet und das deutschsprachige Ausland erstreckt habe, sei der Werbeslogan beim Publikum auch zu einem gewissen Begriffe geworden. Die wettbewerbliche Ausnutzung einer unter großen Kosten erzielten Arbeitsleistung eines anderen Mitbewerbers verstoße aber, weil sie den Anschauungen eines redlichen Durchschnittsgewerbetreibenden widerspreche, gegen die Vorschrift des § 1 UWG. Darüber hinaus rügt die Revision, das Berufungsgericht habe das Verhalten der Beklagten lediglich unter dem Gesichtspunkt des Schmarotzens an fremder Werbung geprüft und dabei übersehen, daß die planmäßige Nachahmung fremder Werbemaßnahmen auch zu einem Behinderungswettbewerb führen könne. Daß aber die Beklagte dazu übergegangen sei, Worbemaßnahmen der Klägerin ständig und planmäßig nachzuahmen, könne - insbesondere im Hinblick auf die Nachahmung des Reisepreisausechreibens der Klägerin durch die Beklagte - nicht bezweifelt werden. Schließlich macht die Revision noch geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht dem Hilfsantrag nicht stattgegeben. Angesichts der vielfältigen Möglichkeiten, die die Werbung biete, sei kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte fast genau dieselbe Aufmachung - schlagzeilenartige, durch Farbunterschiede auffallende Wiedergabe des Hauptinhaltes der Illustrierten, Abschluß des Textes mit "natürlich in ..." - gewählt habe. Die Beklagte habe insoweit an das beim Publikum bestehende Erinnerungsbild angeknüpft und damit die infolge der vorhandenen Verwechslungsgefahr entstandene Marktverwirrung zu ihren Gunsten ausgenutzt. Ein solches Verhalten aber widerspreche den gesunden kaufmännischen Anschauungen.

14

Die Angriffe der Revision können jedoch keinen Erfolg haben. Im Ergebnis ist dem Berufungsgericht vielmehr darin beizustimmen, daß das Unterlassungsbegehren der Klägerin in § 1 UWG keine Rechtfertigung findet, wenngleich der Begründung des angefochtenen Urteils nicht in allen Punkten zugestimmt werden kann.

15

1.

Ebenso wie die Nachahmung eines sonstigen fremden Arbeitsergebnisses ist auch die Nachahmung einer fremden Werbemaßnahme, für die kein Sonderrechtsschutz - z.B. Kunstwerk - oder Schriftwerksschutz oder Ausstattungsschutz nach § 25 WZG oder Schutz als Geschäftsabzeichen nach § 16 Abs. 3 UWG - besteht, wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht ohne weiteres unerlaubt, insbesondere, wenn die nachgeahmte Werbung keinen neuen, eigenartigen und selbständigen Gedanken enthält. Die Nachahmung durch einen Mitbewerber kann jedoch wettbewerbsfremd sein, wenn besondere Umstände hinzutreten, die sie als unlauter erscheinen lassen, d.h. also, wenn der Nachahmungshandlung besondere subjektive Unlauterkeitsmerkmale anhaften (so für Fälle der Nachahmung von Werbemaßnahmen RG GRUR 1940, 372, 374;  1941, 378, 380;  1942, 280, 282;  1944, 88, 90; BGHZ 18, 175, 183 [BGH 20.09.1955 - I ZR 194/53] - Werbeidee; Urteil des Senats vom 1. April 1960 - Az: I ZR 3/59). Eine wettbewerbsfremde und damit unzulässige Nachahmungshandlung kann so z.B. dann gegeben sein, wenn sich aus den Umständen des Falles ergibt, daß der Nachahmende bewußt darauf ausgegangen ist, sich durch die Nachahmung das bei der Kundschaft bestehende Erinnerungsbild der nachgeahmten Werbung nutzbar zu machen (RG in den angeführten Entscheidungen). Dies setzt voraus, daß die nachgeahmte Werbung infolge ihrer Eigenart oder aus anderen Gründen zwar keine Verkehrsgeltung im Sinne des § 25 WZG, jedoch einen gewissen Bekanntheitsgrad im Verkehr erlangt hat, so daß die Gefahr besteht, daß der Verkehr auch die nachgeahmte Werbung dem Nachahmer zurechnet.

16

Bei Anwendung dieser Rechtsgrundsätze hat das Berufungsgericht dem Werbespruch "natürlich in Revue" einen Schutz aus § 1 UWG im Ergebnis mit Recht versagt, obwohl die Beklagte den wesentlichen Teil dieser Werbemaßnahme in ihre Werbung identisch übernommen hat. Es fehlt für einen wettbewerbsrechtlichen Schutz unter dem Gesichtspunkt irreführender Nachahmung schon an der Voraussetzung, daß die Werbemaßnahme, für die Schutz begehrt wird, selbständig und eigenartig und damit geeignet ist, sich dem Gedächtnis des Publikums einzuprägen. Dazu bedarf es allerdings der vom Berufungsgericht für einen Werbespruch geforderten überdurchschnittlichen Eigenart bzw. auffallenden, aufsehenerregenden Wortgestaltung nicht unbedingt. Wenn das Berufungsgericht meint, gerade bei Werbesprüchen müßten derartige Anforderungen gestellt werden, um eine ungerechtfertigte und wettbewerbshindernde Monopolisierung der sprachlichen Ausdrucksmöglichkeiten zu vermeiden, übersieht es, daß es im wesentlichen auf die Wirkung auf das Publikum ankommt und diese nicht unbedingt von einer ganz besonderen Schlagkraft und Einprägsamkeit der Werbung abzuhängen braucht, vielmehr zum Beispiel auch durch öftere Wiederholung einer weniger einprägsamen Werbung hervorgerufen werden kann. Indessen sind diese Ausführungen des Berufungsgerichts nicht entscheidungserheblich. Denn das Berufungsgericht hat unabhängig von seinen weitergehenden Anforderungen in tatsächlicher Würdigung ohne Rechtsverstoß festgestellt, daß es sich bei der Werbung "natürlich in ..." um eine völlig farblose, jeder Eigentümlichkeit entbehrende Wortzusammenstellung handelt, deren Verwendung im Plakat der Klägerin eine Erinnerung beim Publikum nicht entstehen ließ.

17

Soweit die Revision demgegenüber meint, vom werbepsychologischen Standpunkte aus müsse man zu der Ansicht gelangen, die Worte gäben in kurzer, prägnanter Form einen wirksamen Werbehinweis auf den Inhalt der Illustrierten, und sie seien somit von einer ganz bestimmten Eigentümlichkeit, setzt sie eine andere tatsächliche Würdigung an die Stelle der weder den Denkgesetzen noch der Lebenserfahrung widersprechenden Würdigung des Berufungsgerichts. Auch, den Ausführungen des Berufungsgerichts, eine einmalige, auf eine einzige Nummer und damit notwendigerweise auf einen ganz kurzen Zeitraum beschränkte Plakataktion könne selbst bei der Unterstellung, daß sie tatsächlich auch kleine Orte erfaßt habe, keinesfalls dazu ausreichen, den völlig farblosen und jeder Einprägsamkeit entbehrenden Werbespruch "natürlich in ..." im Gedächtnis des Publikums zu verhaften, kann aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Das Berufungsgericht hat daher mit Recht dem Werbespruch der Klägerin Wettbewerbsrechtlichen Schutz gemäß § 1 UWG unter dem gekennzeichneten Gesichtspunkt der irreführenden Nachahmung versagt.

18

Es kann aber auch nicht der Auffassung der Revision beigestimmt werden, das Berufungsgericht habe der Klage schon deshalb aus § 1 UWG stattgeben müssen, weil die Wettbewerbliche Ausnutzung einer unter großen Kosten erzielten Arbeitsleistung eines anderen Mitbewerbers den Anschauungen eines durchschnittlichen Gewerbetreibenden widerspreche. Der Senat hat in Übereinstimmung mit der neueren Rechtsprechung des Reichsgerichts bereits mehrfach ausgeführt, daß auch die zu Wettbewerbszwecken erfolgende Benutzung eines fremden, mit Mühe und Kosten errungenen Arbeitsergebnisses nicht ohne weiteres sittenwidrig ist, Vielmehr nur dann, wenn besondere Umstände hinzutreten, die das Vorgehen als sittenwidrig erscheinen lassen (vgl. BGH GRUR 1958, 500, 503 - Mecki-Igel mit weiteren Nachweisen). Davon ist der Senat auch nicht in der von der Revision angeführten Entscheidung (BGHZ 28, 387, 394 [BGH 21.11.1958 - I ZR 61/57] - Nelkenstecklinge) abgegangen. Derartige besondere Umstände sind hier jedoch nicht ersichtlich.

19

Die gleichen Erwägungen gelten auch für den Hilfsantrag der Klägerin. Das Berufungsgericht hat auch insoweit ohne Rechtsverstoß eine unzulässige Nachahmung nicht für gegeben gehalten. Es hat zwar seine Auffassung, auch der Hilfsanspruch entbehre der Begründung aus § 1 UWG, nicht im einzelnen begründet. Der Zusammenhalt der Ausführungen des Berufungsgerichts ergibt jedoch, daß es nicht nur hinsichtlich der im Werbeplakat enthaltenen Worte "natürlich in Revue", sondern auch hinsichtlich der übrigen Gestaltung des Werbeplakates das Entstehen und fortbestehen eines Erinnerungsbildes beim Publikum verneint hat. Überdies könnte insoweit bei der Würdigung der subjektiven Unlauterkeitsmerkmale nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Beklagte nach den Feststellungen des Landgerichts durch Vorlage ihrer gesamten Werbeplakate für das Jahr 1953 dargetan hat, daß sie sich bereits im Jahre 1953 in der Werbung für eine illustrierte Zeitschrift auf Plakaten einer schlagzeilenartigen, durch verschiedenfarbigen Zeilendruck besonders ins Auge fallenden Aufzählung des Hauptinhaltes der jeweiligen Nummer ihrer Zeitschrift bedient hat. Diese Feststellungen hat die Klägerin in der Berufungsinstanz nicht angegriffen.

20

2.

Im vorliegenden Falle stellt sich jedoch die Frage, ob das Verhalten der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des sogenannten Behinderungswettbewerbes sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG ist. Allerdings kann in der durch die Nachahmung einer fremden Werbemaßnahme gegebenen Behinderung des Mitbewerbers, der dadurch etwa in seinen Bemühungen, einen Werbeslogan zu einem zugkräftigen Slogan auszubauen, beeinträchtigt wird, für sich allein eine die Unlauterkeit begründende Tatsache nicht gesehen werden. Der Mitbewerber muß solche Auswirkungen einer nicht unerlaubten Nachahmung seiner Werbemaßnahmen im Wettbewerbskampf hinnehmen. Dies gilt entgegen der Annahme der Revision im allgemeinen selbst dann, wenn der Erstworbende dem Nachahmer mitgeteilt haben sollte, er beabsichtige, seinen Werbevers zu einem ständigen Slogan auszubauen. Die Rechtslage kann jedoch anders zu beurteilen sein, wenn sich aus dem Gesamtverhalten des Nachahmenden ergibt, daß entscheidender Beweggrund seines Handelns war, die Werbung seines. Mitbewerbers zu hindern und in ihrer Wirkung abzuschwächen. Auf eine solche Absicht kann z.B. geschlossen werden, wenn der Nachahmer jede wie immer geartete neue Werbemaßnahme seines Mitbewerbers alsbald nachahmt. Ein derartiges erkennbar auf die Behinderung des Mitbewerbers abzielendes Verhalten ist mit den Anforderungen kaufmännischen Anstandes nicht zu vereinbaren und löst Verbietunglsrechte aus § 1 UWG aus (RG GRUR 1940, 372, 374;  1941, 377, 380;  1944, 88, 90; vgl. auch BGHZ 5, 1, 10 ff [BGH 22.01.1952 - I ZR 68/51] - Hummel; BGH GRUR 1959, 130, 133 - Vorrasur/Nachrasur; BGH GRUR 1960, 244, 246 - Simili-Schmuck sowie OLG Hamburg MuW 1938, 223, 224 und Baumbach-Hefermehl a.a.O. Bem. 224 zu § 1 UWG).

21

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Klägerin unter diesem, zudem ausdrücklich geltend gemachten, rechtlichen Gesichtspunkt nicht geprüft. Diese Rüge der Revision ist zwar an sich berechtigt, sie kann jedoch nicht zu einem anderen Ergebnis führen.

22

Die von der Klägerin geltend gemachten Vorgänge reichen zu der Annahme, die Beklagte sei erkennbar darauf ausgegangen, jede wie immer geartete Werbemaßnahme der Klägerin nachzuahmen und dadurch deren Werbung zu behindern, nicht aus. Aus der erstmaligen Nachahmung des Werbeverses "natürlich in ..." bzw. des Werbeplakates kann auf eine solche Absicht nicht geschlossen werden. Auch die zweite Verwendung der Worte "natürlich in ..." in der Anzeige vom 18. Juni 1958 läßt den Schluß auf eine solche Absicht noch nicht zu, zumal da die beiden Worte in dieser Anzeige nicht besonders herausgestellt, sondern in einem Satzzusammenhang verwendet sind. Auch der Umstand, daß die Beklagte in ihrem Reisepreisausschreiben vom 27. Dezember 1958 Wendungen aus dem vorangegangenen Reisepreisausschreiben der Klägerin in wenig abgeänderter Form übernommen hat, rechtfertigt einen eindeutigen Schluß auf vorliegende Behinderungsabsicht nicht, und zwar auch nicht im Zusammenhalt mit den früheren, in keinem inneren Zusammenhang zur späteren Werbung stehenden Vorgängen. Dabei ist zu berücksichtigen, daß gegen die Annahme, die Beklagte habe das Reisepreisausschreiben der Klägerin in seiner Wirkung abschwächen wollen, die Tatsache spricht, daß das Preisausschreiben der Klägerin schon längere Zeit abgeschlossen war. Die von der Klägerin unterbreiteten Vorgänge reichen sonach nicht zur Annahme aus, die Beklagte habe die Werbemaßnahmen der Klägerin in der Absicht nachgeahmt, die Werbung der Klägerin zu behindern. Zu einer solchen Annahme hätte es weiterer und beweiskräftigerer Vorgänge bedurft.

23

Da sich die angefochtene Entscheidung sonach im Ergebnis als zutreffend erweist, war die Revision der Klägerin mit der sich aus § 97 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen.

Wilde
Weiß
Spreng
Pehle
Ebel