Das Berufungsgericht findet die rechtliche Grundlage für den Klaganspruch auf Zahlung der Provision für die Vermittlung der Stahlgeschäfte mit Recht in § 652 BGB. Hiergegen werden von der Beklagten mit der Revision auch keine Angriffe mehr erhoben.

1.)

Die Revision greift in erster Linie die auf Grund der Beweisaufnahme getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts an, es sei nicht erwiesen, dass sich der Kläger vertraglich zur Beschaffung der Warenbegleitpapiere für einen Weiterverkauf der Stahlwaren in die Ostzone verpflichtet habe und dass die Möglichkeit der Durchführung dieses Interzonengeschäfts die Grundlage ihrer Vereinbarung gewesen sei.

Die von der Revision hiergegen erhobenen Angriffe bewegen sich durchweg auf tatsächlichem Gebiet und können deshalb in der Revisionsinstanz nicht beachtet werden. Die Feststellung des Berufungsgerichts lassen weder einen Rechtsfehler, noch einen Trugschluss, noch auch die Ausserachtlassung wesentlichen Auslegungsmaterials erkennen.

2.)

Zur Höhe des Klaganspruchs hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Beklagte mit ihrer eine Beweisaufnahme erfordernden und damit die Erledigung des Rechtsstreits verzögernden Einwendung, sie habe von der D. nicht 500 sondern nur 300 to für 30.000 DM gekauft, in 2. Instanz gemäss den §§ 279, 529 ZPO nicht mehr gehört werden kenne, nachdem sie im ersten Rechtszug zwar den Klaganspruch auch der Höhe nach bestritten, damals aber aus grober Nachlässigkeit noch keine genauen Angaben über der tatsächlichen Umfang der von ihr getätigten Geschäfte gemacht habe.

Hiergegen erhebt die Revision mit Recht Einwendungen. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass das erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten, sie bestreite den Klaganspruch auch der Höhe nach, für sich allein noch nicht beachtlich war; da die Beklagte die Stahlgeschäfte, von deren Umfang die Provision abhängt, selbst abgeschlossen hatte, musste sie, wenn sie unter diesem Gesichtspunkt die Höhe der Provision bestreiten wollte, den diesbezüglichen Behauptungen des Klägers positive Angaben entgegensetzen (Stein-Jonas-Schönke ZPO 17. Aufl § 138 Anm II 2; Baumbach ZPO 20. Aufl § 138 Anm 4). Das Berufungsgericht geht hiernach zu Recht davon aus, dass die Behauptung des Klägers über den Umfang der Stahlgeschäfte in 1. Instanz als nicht bestritten anzusehen war. Die an einen solchen Tatbestand in § 138 Abs. 3 ZPO geknüpfte Fiktion, dass die betreffende Behauptung dann als zugestanden und demgemäss als nicht beweisbedürftig anzusehen ist, hat allerdings nur dann Bestand, wenn das Bestreiten nicht gemäss den §§ 278, 531 ZPO in der ersten oder Berufungsinstanz bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung nachgeholt wird. Dies hat die Beklagte hier in ihrer Berufungsbegründung getan, indem sie dort die Behauptung des Klägers über ihre Bestellung bei der D. mit positiven Gegenangaben bestritten hat. Dem Berufungsgericht ist auch darin zu folgen, dass das Vorbringen dieses neuen Verteidigungsmittels trotz § 531 ZPO einer Zurückweisung wegen Verspätung nach § 529 Abs. 2 ZPO zugänglich war. Im Schrifttum und in der Rechtsprechung, auch des Reichsgerichts, wird allerdings die Auffassung vertreten, dass ein blosses in erster Instanz unterlassenes und dann in der Berufungsinstanz nachgeholtes Bestreiten überhaupt kein neues, nach § 529 Abs. 2 ZPO zurückweisbares Verteidigungsmittel sei. Dies ergebe sich insbesondere daraus, dass die Parteien nach den §§ 531, 532 ZPO in der Berufungsinstanz nur an das in erster Instanz abgelegte gerichtliche Geständnis gebunden seien, hingegen die in erster Instanz unterbliebenen Erklärungen über Tatsachen in der Berufungsinstanz nachholen könnten (RG JW 1936, 3051; Volkmar in ArbRspr 1931, 189; Baumbach § 529 Anm 1; Sydow-Busch ZPO 22. Aufl § 529 Anm 3). Dieser Ansicht kann aber nicht gefolgt werden. Dass allgemein auch das einfache Bestreiten als Verteidigungsmittel anzusehen ist, ist allgemein anerkannt (Stein-Jonas-Schönke § 278 Anm II 1; Baumbach Einl III 7 B; Volkmar in ArbRS 29, 314). Es kann auch nicht zweifelhaft sein, dass es sich bei einem in der Berufungsinstanz nachgeholten Bestreiten um ein neues Vorbringen im Sinne von § 529 Abs. 2 handelt, weil es in erster Instanz noch nicht geltend gemacht war und nunmehr im zweiten Rechtszug neu in den Prozess eingeführt wird (Jonas DR 1949, 999). Es unterliegt deshalb in gleicher Weise wie jedes andere neue Angriffs- und Verteidigungsmittel der Möglichkeit der Zurückweisung nach § 529 Abs. 2 ZPO. Dem steht auch § 531 ZPO nicht entgegen. Diese Bestimmung besagt nur, dass die bisher unterbliebene oder verweigerte Erklärung wie in ersten Rechtszug nach § 278 ZPO, so auch noch in der Berufungsinstanz nachgeholt werden kann, ohne dass die Voraussetzungen des § 290 ZPO vorzuliegen brauchen (Stein-Jonas-Schönke § 138 Anm II 3). Diese Möglichkeit der Nachholung unterliegt aber in der Berufungsinstanz ebenso der Einschränkung des § 529 Abs. 2 ZPO wie in erster Instanz der des § 279 ZPO. Hierauf weist auch schon die Erwägung hin, dass der mit diesen Bestimmungen erstrebte Beschleunigungszweck nur unzulänglich erreicht werden könnte, wenn es den Parteien freistünde durch verspätetes Bestreiten nachträglich noch eine Beweiserhebung zu veranlassen und dadurch das Verfahren zu verzögern (so auch Volkmar ArbRS 29, 314; Rosenberg, Lehrb des Zivilprozessrechts 5. Aufl S 319, 512, 634; Reinberger DR 1942, 1004; hinsichtlich § 279 ZPO auch Stein-Jonas-Schönke § 288 Anm I, 2).

Die Revision rügt aber mit Recht, dass das Berufungsgericht bei Anwendung der §§ 279, 529 Abs. 2 ZPO den Rechtsbegriff der groben Nachlässigkeit verkannt hat. Der Kläger hat im ersten Rechtszug zunächst nur eine Teilklage über 2.000 DM erhoben. Erst als ihm in der letzten Mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht das Armenrecht für seine Zahlungsansprüche in voller Höhe bewilligt wurde, erweiterte er seine Zahlungsklage in diesem Termin ohne vorherige schriftsätzliche Ankündigung auf den ganzen Betrag von 12.860 DM, worauf die Beklagte dann ihrer Berufungsbegründung einwandte, dass sie von der D. eingeringere Menge als die vom Kläger angegebene gekauft habe. Wenn das Berufungsgericht bei diesem Prozessverlauf der Auffassung war, es sei eine grobe Nachlässigkeit der Beklagten, dass sie dieses Verteidigungsmittel nicht schon in ersten Rechtszug gebracht habe, so liegt hierin eine Verkennung des Begriffs der groben Fahrlässigkeit. Die Beklagte kann sich mit Recht darauf berufen, dass sie im ersten Rechtszug noch keine Veranlassung hatte, den Prozeßstoff schon mit diesem Vorbringen zu belasten, weil dieses Verteidigungsmittel für den bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht allein streitigen Teilbetrag ohne jede Bedeutung war. Da die in diesem Termin vorgenommene Klageerhöhung entgegen den §§ 129, 132 ZPO nicht rechtzeitig durch Schriftsatz angekündigt war, kann eine grobe Nachlässigkeit der Beklagten auch nicht darin gesehen werden, dass sie ihr Verteidigungsmittel nun nicht gleich in diesem Termin vorbrachte. In der hiernach schlechterdings nicht haltbaren Annahme einer groben Nachlässigkeit liegt ein vom Revisionsgericht nachprüfbarer Verfahrensverstoss (RG SeuffA 82 Nr. 54; WarnR 1930 Nr. 83; Stein-Jonas-Schönke § 529 Anm III, 6; Rosenberg S 635; Jonas DR 1942, 999 und JW 1930, 3153; Reinberger DR 1941, 1041).

Insoweit war daher das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, während im übrigen die Revision der Beklagten zurückzuweisen war.

Die Kostenteilentscheidung ergibt sich aus den §§ 92, 97 ZPO.