Die Strafkammer hat den Angeklagten W. wegen fortgesetzten Betruges in Tateinheit mit einem Vergehen gegen § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt. Von dem Vorwurf, sich in einem weiteren Falle eines Verbrechens nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO und in 4 weiteren Fällen eines Vergehens gegen § 241 KO schuldig gemacht zu haben, hat sie ihn freigesprochen.

Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte W. und die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt.

I.

Revision des Angeklagten W.

Die Revision greift das Urteil an, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. Sie rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die Revision beanstandet, daß der Angeklagte entgegen den Vorschriften des § 258 Abs. 2 und 3 StPO nicht das letzte Wort gehabt habe und nicht befragt worden sei, ob er selbst noch etwas zu seiner Verteidigung anzuführen habe. Die Rüge greift durch.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat zwar der Verteidiger des Angeklagten das letzte Wort gehabt. Er kann - auch beim letzten Wort - für den Angeklagten sprechen. Das allein genügt aber nicht. Nach § 258 Abs. 3 StPO muß, auch wenn ein Verteidiger für den Angeklagten gesprochen hat, außerdem der Angeklagte befragt werden, ob er selbst noch etwas zu seiner Verteidigung anzuführen habe. Daß dies geschehen ist, kann gemäß § 274 StPO nur durch das Protokoll bewiesen werden. Der Angeklagte ist ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht befragt worden.

Daß das Urteil auf dem Verstoß gegen § 258 Abs. 3 StPO beruht, kann nicht ausgeschlossen werden. Es muß aus diesem Grunde aufgehoben werden, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.

Die weiteren Revisionsrügen bedürfen hiernach keiner Erörterung. Für die neue Hauptverhandlung wird jedoch auf folgendes hingewiesen,

a)

Die Strafkammer hat beim Betrug zum Nachteil der Firma W. & We. KG angenommen, daß der Angeklagte mit bedingtem Vorsatz gehandelt habe. Das findet in den bisherigen Feststellungen keine hinreichende Stütze. In den Urteilsgründen wird nur festgestellt, der Angeklagte habe in dem Bewußtsein gehandelt, "möglicherweise" einen Irrtum zu erregen; ihm sei auch bewußt gewesen, daß ein Vermögensschaden entstehen "konnte". Dies genügt nicht. Der Rechtsbegriff des bedingten Vorsatzes setzt außer der Kenntnis des Täters von den möglichen Folgen seiner Handlungsweise die Billigung dieser Folgen voraus. Sie ist neben der Kenntnis des möglichen Erfolges ein weiteres, besonderes Merkmal des bedingten Vorsatzes (vgl BGHSt 7, 363 [368 ff]). Daß auch dieses Merkmal hier vorgelegen hätte, stellt das Urteil nicht fest.

Das gilt auch für die übrigen Betrugsfälle, soweit die Strafkammer nur bedingten Vorsatz als gegeben erachtet hat.

b)

Bei dem versuchten Betrug zum Nachteil der Städtischen Sparkasse in H. fehlt es an einer Feststellung des Schädigungsvorsatzes. Das Urteil stellt zwar fest, daß dem Angeklagten seine hoffnungslose Vermögenslage bekanntgewesen sei und daß er in der Absicht gehandelt habe, sich einen Vermögensvorteil zu verschaffen, auf den er keinen Anspruch hatte. Das reicht bei der hier gegebenen Sachlage jedoch nicht aus, um einen Schädigungsvorsatz als festgestellt zu erachten. Was das Urteil im übrigen zu diesem Falle sagt, spricht sogar gegen einen Schädigungsvorsatz. Die Strafkammer hat einen vollendeten Betrug verneint, weil die Sparkasse "genügend Sicherheiten" gehabt habe. Dies dürfte auch dem Angeklagten bekanntgewesen sein. Inwiefern er unter diesen Umständen mit Schädigungsvorsatz gehandelt haben könnte, ist nicht ersichtlich. Die Strafkammer wird jedoch prüfen müssen, ob der Angeklagte sich in diesem Falle eines Vergehens gegen § 48 des Gesetzes über das Kreditwesen vom 25.9.1939 (RGBl I 1955) schuldig gemacht hat.

c)

Bedenklich erscheint auch die Annahme der Strafkammer, daß die Betrugstaten zum Nachteil der Firmen W. & We. KG, D., S., R. und Hi. sowie der versuchte Betrug zum Nachteil der Städtischen Sparkasse in H. eine fortgesetzte Straftat seien.

Das Urteil stellt zur Frage des Gesamtvorsatzes nur fest, der Angeklagte habe ab Ende April 1954 von vornherein darauf abgezielt, sich bei passender Gelegenheit zum Weiterbetrieb seiner Firma Geldmittel auf Kosten Dritter zu beschaffen. Das ist kein Gesamtvorsatz, wie ihn der Rechtsbegriff der fortgesetzten Straftat voraussetzt. Er erfordert, daß das Wissen und Wollen des Täters den späteren Verlauf der mehreren Akte zwar nicht in allen Einzelheiten, aber mindestens insoweit vorwegbegreift, als das zu verletzende Rechtsgut und sein Träger, ferner Ort, Zeit und ungefähre Art der Begehung der Tat in Betracht kommen (vgl BGHSt 1, 313 [315]).

d)

Zu rechtlichen Bedenken gibt ferner die Verurteilung wegen Vergehens gegen § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO Anlaß.

Die Strafkammer hat angenommen, daß der Angeklagte durch Aufwand übermäßige Summen verbraucht habe oder schuldiggeworden sei. Das Urteil begründet diese Annahme nur damit, daß die Firma P. & W. GmbH, deren alleiniger Geschäftsführer der Angeklagte war und deren sämtliche Geschäftsanteile ihm gehörten, seit Ende April 1954 derart überschuldet gewesen sei, daß täglich mit der Zahlungseinstellung gerechnet werden mußte. Es ist der Auffassung, daß aus diesem Grunde "sämtliche Beträge, die von diesem Zeitpunkte ab aufgewendet wurden, nämlich Lohne, Gehälter, Bankspesen, Provisionen, Mieten, Gebühren, Betriebsunkosten, Aufwendungen für den Betrieb und die Erhaltung der Kraftfahrzeuge, jegliche Ausgaben schlechthin" "absolut zwecklose Aufwendungen" gewesen seien, die in Wirklichkeit nur dazu dienten, die GmbH auf Kosten ihrer Gläubiger weiterzubetreiben. Das ist keine Begründung für die Annahme eines übermäßigen Aufwandes im Sinne des § 240 Abs. 1 Nr. 1 KO.

Übermäßiger Aufwand im Sinne dieser Vorschrift sind Ausgaben oder Schulden, die privat oder im Geschäftsbetrieb gemacht werden, sofern sie das Maß des üblichen oder Notwendigen übersteigen, wobei hinsichtlich des geschäftlichen Aufwands die Übermäßigkeit durch Vergleich mit dem Umsatz des Unternehmens, seinen Roheinkünften, den sonstigen geschäftlichen Ausgaben und den Geschäftsaussichten festzustellen ist (vgl BGHSt 3, 23 [25/26]; BGH NJW 1953, 148023; ferner BGH 3 StR 474/53 vom 22.7.1954, zitiert bei Erbs, Strafrechtliche Nebengesetze, § 240 KO Anm B I b 1).

Daß diese Voraussetzungen hier vorgelegen hätten, ergibt sich nicht ohne weiteres daraus, daß die Aufwendungen in einem Zeitpunkte erfolgten, in dem das Unternehmen derart überschuldet war, daß täglich mit der Zahlungseinstellung gerechnet werden mußte. Auch in einem Geschäft, das sich in solcher Lage befindet, können und dürfen Aufwendungen gemacht werden, die das Maß des üblichen und Notwendigen nicht übersteigen. Daß sie gemacht werden, kann sogar im Interesse der Gläubiger liegen. Das gilt insbesondere für Aufwendungen zur Erhaltung von Betriebsgegenständen, für Ausgaben und Schulden zur Durchführung einzelner Geschäfte, von denen sicher ist, daß sie dem Unternehmen Gewinn bringen, sowie für Ausgaben zur Erfüllung fälliger Verbindlichkeiten, bei denen feststeht, daß sie im Falle eines Konkurses aus der Konkursmasse voll erfüllt werden müssen. Entscheidend ist allein, ob die Aufwendungen das Maß des Üblichen und Notwendigen überschreiten. Das ist für die einzelnen Aufwendungen durch Vergleich mit den oben angeführten Umständen zu prüfen.

Außerdem fehlt es in dem angefochtenen Urteil an hinreichenden Feststellungen zur inneren Tatseite (vgl hierzu BGH NJW 1953, 148023, insbes. 1481 letzter Absatz).

II.

Revision der Staatsanwaltschaft

Die Revision der Staatsanwaltschaft greift das Urteil an, soweit der Angeklagte W. freigesprochen worden ist. Sie rügt Verletzung sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat mit Ausnahme von zwei unten zu erörternden Punkten Erfolg.

1.)

Verbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO.

Nach den Feststellungen des Urteils entnahm der Angeklagte, nachdem er am 22. oder 23. Juli 1954 die Zahlungen eingestellt hatte, aus der Kasse der Firma P. & W. GmbH insgesamt 135 DM, die er für seinen und seiner Familie notwendigen Unterhalt verbrauchte. Die Strafkammer hat den. Angeklagten insoweit freigesprochen, weil die Tatbestandsmerkmale des "Verheimlichens" und des "Beiseiteschaffens" im Sinne des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO nicht erfüllt seien. Das ist nicht frei von Rechtsirrtum.

Richtig ist zwar, daß nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs der Verbrauch von Geld durch einen Gemeinschuldner zum Lebensunterhalt sowie Notverkäufe, die dem ausschließlichen Zwecke der Beschaffung dieses Unterhalts dienen, kein "Beiseiteschaffen" sind (vgl RGSt 66, 88; BGH NJW 1952, 89848). Diese Auffassung findet ihre Rechtfertigung darin, daß nach § 1 KO das Konkursverfahren das gesamte, einer Zwangsvollstreckung unterliegende Vermögen des Gemeinschuldners umfaßt. Dem entspricht es, daß die Konkursordnung in ihren §§ 58 Nr. 3, 129 Abs. 1 und 131 Abs. 1 ausdrücklich eine Unterstützung des Gemeinschuldners und seiner Familie aus der Konkursmasse vorsieht. Das gilt aber nicht für den Geschäftsführer einer GmbH, mag er auch Inhaber sämtlicher Geschäftsanteile sein. Gemeinschuldner ist im Konkursverfahren über das Vermögen einer GmbH diese als juristische Person, nicht aber ihr Geschäftsführer oder der Inhaber ihrer Geschäftsanteile. Das Konkursverfahren umfaßt in diesem Falle nur das Vermögen der GmbH, nicht dagegen das Privatvermögen des Geschäftsführers oder des Inhabers der Geschäftsanteile. Für sie sieht das Gesetz demgemäß auch eine Unterstützung aus der Konkursmasse der GmbH nicht vor. Der Geschäftsführer hat nur Gehaltsansprüche und der Inhaber der Geschäftsanteile - hier nicht in Betracht kommende - Ansprüche auf den Reingewinn. Der bloße Umstand, daß der Angeklagte die 135 DM für seinen und seiner Familie notwendigen Unterhalt entnommen und verbraucht hat, schließt daher im Gegensatz zur Auffassung der Strafkammer ein "Beiseiteschaffen" nicht aus. Dieses würde jedoch zu verneinen sein, wenn der Angeklagte das Geld zur Befriedigung etwaiger, ihm zustehender fälliger Gehaltsansprüche entnommen hätte. Daß er dies getan hätte, kann den bisherigen Feststellungen nicht entnommen werden.

2.)

Vergehen gegen § 241 KO (Fälle P., Of.-H., Re. und Br.).

Die Strafkammer hat den Angeklagten von dem Vorwurf, sich in den erwähnten 4 Fällen einer Gläubigerbegünstigung schuldig gemacht zu haben, in erster Linie deshalb freigesprochen, weil nicht habe festgestellt werden können, daß die Firma B. & W. GmbH in dem Zeitpunkte, in dem die Begünstigungshandlungen erfolgten, bereits zahlungsunfähig gewesen sei. Das ist nicht frei von Rechtsirrtum.

Zahlungsunfähig ist, wie der Senat bereits in seinem Urteil 5 StR 526/53 vom 23.4.1954 ausgeführt hat, ein Schuldner dann, wenn er wegen Geldmangels andauernd außerstande ist, seinen sofort zu erfüllenden Geldverbindlichkeiten im wesentlichen nachzukommen. Nach den auf S 22, 30, 31 und 32 UA getroffenen Feststellungen gingen am 13. Juli 1954 zwei Schecks über insgesamt 3.700 DM bei der Städtischen Sparkasse in H. mangels Deckung zu Protest, womit, wie das Urteil ausdrücklich sagt, die hoffnungslose wirtschaftliche Lage der Firma, die bereits seit Ende April 1954 bestand (vgl S 27 unten UA), auch nach außen in Erscheinung trat. Am 22. Juli 1954 wurden 8 weitere Schecks über insgesamt rd 8.000 DM bei der Volksbank Bösingfeld mit Rücksicht auf den hohen Debetsaldo der Firma nicht eingelöst. An demselben Tage holte die Firma Re. einen größeren Posten Sperrholz wieder ab. Am 30. Juli 1954 stellte der Angeklagte Konkursantrag. Diese Feststellungen sprechen dafür, daß die Firma im Gegensatz zur Auffassung der Strafkammer schon seit dem 13. Juli 1954 zahlungsunfähig war.

Die gegenteilige Ansicht der Strafkammer beruht auf der Erwägung, daß dem Angeklagten am 22. Juli 1954 von dem Mitangeklagten He., dem Vorsteher der Volksbank Bösingfeld, die Einlösung von 2 dem Tischlermeister Of. und der Firma H. gegebenen Schecks zugesagt wurde, und diese Schecks am 31. Juli 1954 noch eingelöst wurden. Das ist rechtsirrig. Jene Zusage schließt nicht aus, daß die Firma P. & W. GmbH bereits seit dem 13. Juli 1954 andauernd, d.h. nicht nur vorübergehend, außerstande war, ihren sofort zu erfüllenden Geldverbindlichkeiten im wesentlichen nachzukommen.

Daß der Freispruch auf diesem Rechtsirrtum beruht, kann für die Fälle P. und Of.-H. nicht ausgeschlossen werden.

Zum Fall P. sagt das Urteil zwar, es habe nicht festgestellt werden können, wann der Angeklagte die Begünstigungshandlung - Abtretung von Kundenforderungen zur Befriedigung eines noch nicht fälligen Anspruchs - vorgenommen habe. Die Feststellungen auf S 30/31 UA ergeben indessen, daß dies erst geschehen ist, nachdem P. von den Scheckprotesten in Hess.-Oldendorf gehört hatte, d.h. nach dem 13. Juli 1954.

Im Fall Of.-H. in dem die Begünstigungshandlung ebenfalls nach dem 13. Juli 1954 begangen wurde, liegt zwar insoweit keine inkongruente Deckung im Sinne des § 241 KO vor, als der Angeklagte den Gläubiger Of. befriedigte. Of. hatte auf Grund seines Rücktritts vom Vertrage eine sofort fällige Forderung auf Rückgewähr seiner Geldleistungen. Daß der Angeklagte ihm zur Befriedigung dieser Forderung einen Scheck gab und dessen Einlösung veranlaßte, war keine inkongruente Deckung. Ob das gleiche auch für die Befriedigung der Firma H. gilt, kann jedoch auf Grund des bisher festgestellten Sachverhalts nicht zuverlässig beurteilt werden. Das Urteil spricht auf S 35 UA nur von einer "angeblichen" Forderung der Firma H.. Ob die Forderung wirklich bestand und ob sie fällig war, läßt das Urteil unklar. Insoweit bedarf der Sachverhalt weiterer Aufklärung durch den Tatrichter.

Ob, wie die Revision meint, die Firma P. & W. GmbH schon vor dem 13. Juli 1954 zahlungsunfähig war, bedarf keiner Erörterung. Für die Beurteilung der Fälle P. und Of.-H. kommt es hierauf nicht an, weil die Begünstigungshandlungen erst nach dem 13. Juli 1954 vorgenommen wurden. Der Freispruch in den Fällen R. und Br. hat aus anderen Gründen rechtlichen Bestand.

Im Fall R. ergeben die Urteils gründe, daß die Strafkammer der Überzeugung war, dem Angeklagten könne nicht nachgewiesen werden, daß er erkannt hätte, R. eine Befriedigung zu gewähren, die dieser nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Das ist bei dem im übrigen festgestellten Sachverhalt aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Nach den Feststellungen des Urteils hatte der Angeklagte bereits bei der Gutschrift der Darlehensvaluta dem Mitangeklagten He. einen Scheck gegeben, der als Sicherheit für die Darlehensvaluta und die Zinsen dienen und notfalls von He. sofort fällig gestellt werden sollte. Daß der Angeklagte auf Grund dieses Vorgangs bei der späteren Unterzeichnung der Auszahlungsquittungen, deren Unterzeichnung He. im Interesse des Gläubigers R. von ihm verlangte, der Meinung war, hiermit nur etwas zu tun, was R. zu beanspruchen hatte, ist durchaus möglich. Daß die Strafkammer geglaubt hat, diese Möglichkeit nicht ausschließen zu können, bedeutet keinen Rechtsfehler. Der Freispruch im Fall R. ist aus diesem Grunde im Ergebnis ohne Rechtsirrtum.

Im Fall Br. ergeben die Feststellungen des Urteils, daß die Firma Br. eigenmächtig verrechnet hat. Die Strafkammer hat nicht feststellen können, daß der Angeklagte dies veranlaßt hätte. Es muß daher davon ausgegangen werden, daß der Angeklagte sich nur passiv verhalten hat. Das genügt bei der hier gegebenen Sachlage nicht, um den Tatbestand einer Gläubigerbegünstigung als erfüllt anzusehen. Dafür, daß der Angeklagte schon die Lieferung der Bretter an die Firma Br. zu dem Zweck vorgenommen hätte, dieser die - eigenmächtige - Verrechnung zu ermöglichen, bietet das Urteil keinen Anhalt. Auch hier ist der Freispruch daher im Ergebnis gerechtfertigt.

Die Entscheidung entspricht - mit Ausnahme des Falls R. - dem Antrage des Oberbundesanwalts.