Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.02.1990, Az.: IX ZR 63/89

Die Revision ist begründet.

I. Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, kommt als Grundlage des mit der Klage verfolgten Anspruchs auf Zahlung nur § 19 Abs. 1 BNotO in Betracht. Auch soweit der Notar Treuhandaufträge im Rahmen seiner betreuenden Tätigkeit (§§ 23 ff BNotO) übernimmt und ausführt, wird er hoheitlich tätig; ihm obliegt die Amtspflicht, einen solchen Auftrag sorgfältig zu erledigen (Senatsurt. v. 19. März 1987 - IX ZR 166/86, NJW 1987, 32O1 m.w.N.). Das gilt auch dann, wenn dem Notar Gelder auf sein Notaranderkonto überwiesen oder in bar übergeben werden mit der Weisung, über sie nur bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen zu verfügen. Auch in diesem Fall tritt der Notar als Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO) bei Ausführung seiner Amtsgeschäfte zu den Beteiligten in ein öffentlich-rechtliches Verhältnis. Die Erfüllung der dadurch begründeten notariellen Amtspflichten beruht nicht auf privatrechtlichen Bindungen. Ein Zivilgericht darf daher einem Notar kein bestimmtes Handeln in amtlicher Eigenschaft vorschreiben oder verbieten, es sei denn unter den Voraussetzungen des § 15 BNotO (BGHZ 76, 9, 11 ff). Deshalb bestehen entgegen der Auffassung der Revision keine Ansprüche aus Vertrag, nämlich uneigentlicher Verwahrung im Sinne des § 700 BGB oder aus Geschäftsbesorgung (§§ 675, 667 BGB), die im Wege der Klage vor den ordentlichen Gerichten durchgesetzt werden könnten.

II. 1. a) Zur Amtspflichtverletzung des Beklagten nach § 19 Abs. 1 BNotO führt das Berufungsgericht aus: Der Beklagte habe die Weisungen der Klägerin im Schreiben vom 24. August 1983 und im Telex vom 29. August 1983 beachten müssen. Danach sei Bedingung für die Auszahlung der auf Notaranderkonto befindlichen Darlehensvaluta gewesen, daß zuvor eine Gesamtgrundschuld auf allen elf von R. erworbenen Grundstücken beantragt und zudem die Eigentumsumschreibung auf R. gesichert gewesen sei. Weder das Telex noch das weitere Schreiben der Klägerin vom 24. Mai 1984, in dem sie ihre Zustimmung zur Verfügung über den auf Notaranderkonto verbliebenen Darlehensrest von rund 26.000 DM gegeben habe, lasse sich gemäß §§ 133, 157 BGB dahin auslegen, daß die Klägerin zu irgendeinem Zeitpunkt auf die Einhaltung ihrer ursprünglichen Treuhandauflagen habe verzichten wollen oder sich mit dem gegen ihre Bedingungen objektiv verstoßenden Vorgehen des Beklagten einverstanden erklärt hätte. Eine Abänderung des ursprünglichen Treuhandauftrags und damit eine Verneinung einer Amtspflichtverletzung käme allenfalls in Betracht, wenn die Behauptungen des Beklagten über den Inhalt des Telefongesprächs vom 29. August 1983 richtig wären. Dies könne jedoch letztlich dahingestellt bleiben.

b) Nach dem hier zugunsten der Revisionsklägerin zu unterstellenden Sachverhalt ist von einer schuldhaften Amtspflichtverletzung des Beklagten auszugehen. Denn er hat noch vor Ende Oktober 1983 über die ihm zu treuen Händen überlassene Valuta bis auf einen Rest von 26.000 DM verfügt, ohne daß die für eine solche Verfügung von der Klägerin Ende August 1983 schriftlich geforderten Voraussetzungen vorlagen. Der Beklagte konnte sich bei seinem Bemühen, die Lasten auf den von R. zu erwerbenden Grundstücken abzulösen, nicht auf einen Auftrag der Klägerin stützen. Es war nicht nur nach dem Darlehensvertrag, sondern auch dem Treuhandauftrag vom 24. August 1983 allein Sache des Darlehensnehmers R., die Voraussetzungen für die Bestellung der Gesamtgrundschuld an den elf Grundstücken an erster Rangstelle zu schaffen. Die Auslegung des Schreibens der Klägerin vom 24. Mai 1984 durch den Tatrichter, daß darin kein Einverständnis mit den im Schreiben vom 8. Mai 1984 mitgeteilten Verfügungen des Beklagten zu sehen sei, ist nicht gerügt und der Entscheidung des Revisionsgerichts zugrunde zu legen.

2. Das Berufungsgericht meint jedoch, das amtspflichtwidrige Verhalten des Beklagten habe der Klägerin keinen zu ersetzenden Schaden zugefügt. Diese stehe heute wirtschaftlich nicht schlechter da, als sie bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Treuhandauftrags stehen würde. Ein Schaden läge nur dann vor, wenn sie für die Hingabe des Darlehens eine schlechtere als die erstrebte Sicherheit erhalten hätte. Das sei hier jedoch nicht der Fall. Hinsichtlich des Grundstücks H.-Straße könne die Klägerin einen Schaden schon deshalb nicht geltend machen, weil die Gesamtgrundschuld nachträglich auf dieses Grundstück erstreckt worden sei. Die Einzelgrundschuld über 300.000 DM, mit der das Grundstück G.-Straße schließlich belastet worden sei, habe der Klägerin eine Sicherung verschafft, die wertmäßig keinesfalls schlechter als die sei, die sie mit dem Treuhandauftrag angestrebt habe. Die Sicherheit durch die Einzelgrundschuld habe den wahren Grundstückswert bei weitem überschritten.

Ein zu ersetzender Schaden lasse sich auch nicht damit begründen, daß die Klägerin ohne die pflichtwidrige Verfügung des Beklagten die Abwicklung des Darlehensvertrags noch zu einem Zeitpunkt hätte stoppen können, als sich die Valuta noch auf dem Notaranderkonto befunden habe. Nach der Differenzhypothese lasse sich ein Schaden allerdings nicht leugnen. Gemessen am Schutzzweck der hier verletzten Norm oder Amtspflicht entfalle jedoch eine Ersatzpflicht des Beklagten. Nach dem für den Schutzzweck maßgebenden Treuhandauftrag habe die Klägerin lediglich sicherstellen wollen, daß sie für ihr Darlehen die bedungene Sicherheit in Form der Gesamtgrundschuld erhalte. Eine jederzeitige Verfügbarkeit bzw. Rückforderbarkeit der Darlehensvaluta, aus welchen Gründen auch immer, sei dagegen nicht Sinn und Zweck des Treuhandauftrags gewesen. Insoweit unterscheide sich der vorliegende Fall in keiner Weise von den üblichen Treuhandaufträgen, die Gegenstand obergerichtlicher Rechtsprechung gewesen seien. Dort sei für den Fall der pflichtwidrig verfrühten Auszahlung von Darlehensvaluta ein ersatzfähiger Schaden nur bejaht worden, wenn und soweit der Darlehensgeber für die Auszahlung der Valuta die vereinbarte Sicherheit nicht erhalten habe.

Gegen die Verneinung eines ersatzfähigen Schadens wendet sich die Revision zu Recht.

a) Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden Amtspflichtverletzungen zur Folge haben, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten des Notars genommen hätten und wie die Vermögenslage des Betroffenen sein würde, wenn der Notar die Pflichtverletzungen nicht begangen, sondern pflichtgemäß gehandelt hätte. Zu fragen ist also, wie sich das Vermögen der Klägerin im Vergleich zum tatsächlichen Ablauf entwickelt hätte, wenn der Beklagte seine Amtspflicht entsprechend dem Treuhandauftrag erfüllt hätte (Senatsurt. v. 16. Juni 1988 - IX ZR 69/87, WM 1988, 1454; v. 21. März 1989 - IX ZR 155/88, WM 1989, 822).

Danach kann, wie das Berufungsgericht im Ansatz richtig erkennt, die Entstehung eines Schadens für die Klägerin nicht verneint werden. Denn hätte der Beklagte nicht pflichtwidrig entgegen dem Treuhandauftrag schon vor Stellung des Antrags auf Eintragung der Gesamtgrundschuld auf allen elf Grundstücken die Darlehensvaluta ausgezahlt, so wäre diese noch im Zeitpunkt der Rückforderung am 27. Juni 1985 vorhanden gewesen; der Beklagte hätte die mit Recht zurückgeforderte Summe zurücküberweisen können. Tatsächlich aber war er dazu wegen seiner Amtspflichtverletzung außerstande. Deshalb hat er dafür Schadensersatz zu leisten, daß der Klägerin jener eingeforderte Betrag seit Ende Juni 1985 nicht zur Verfügung steht (vgl. Senatsurt. v. 29. Oktober 1987 - IX ZR 181/86, NJW 1988, 1143, 1145) [BGH 29.10.1987 - IX ZR 181/86].

b) Soweit das Berufungsgericht die Ablehnung einer Ersatzpflicht des Beklagten deshalb verneint, weil der Schutzzweck der ihn mit der Einrichtung und Abwicklung des Notaranderkontos treffenden Amtspflichten den geltend gemachten Schaden nicht erfasse, begegnet die Entscheidung durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Richtig ist allerdings, daß nur für solche Schadensfolgen Ersatz verlangt werden kann, die innerhalb des Schutzbereichs der verletzten Norm liegen. Es muß sich um Folgen handeln, die in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde. Notwendig ist ein innerer Zusammenhang mit der durch den Schädiger geschaffenen Gefahrenlage, nicht nur eine bloß zufällige äußere Verbindung (Senatsurt. v. 14. März 1985 - IX ZR 26/84 m. N., ZIP 1985, 1143, 1148 = NJW 1986, 1329, 1332).

Das Berufungsgericht verkennt aber die Amtspflichten, die sich für den Beklagten aus dem Treuhandauftrag von Ende August 1983 ergaben und für dessen Verletzung § 19 Abs. 1 BNotO die Pflicht zum Schadensersatz begründet. Sinn und Zweck des Treuhandauftrags beschränkten sich nicht darauf sicherzustellen, daß die Klägerin für ihr Darlehen die bedungene Sicherheit in Form einer Grundschuld erhalte, wie das Berufungsgericht meint.

aa) Allenfalls wenn ein ungesichertes Darlehen vereinbarungsgemäß schon mit der Überweisung auf das Anderkonto dem Darlehensnehmer gewährt gewesen wäre, könnte erwogen werden, ob sich der Zweck des Auftrags der Klägerin darin erschöpft habe, für ihr Darlehen als Sicherheit eine Gesamtgrundschuld zu erhalten. Es fehlt jedoch ein Anhalt dafür, daß aufgrund der Überweisung zu treuen Händen des Notars der Darlehensnehmer R. bereits als Darlehensschuldner anzusehen und zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet worden sei. Ein Darlehensempfang im Sinne des § 607 BGB liegt nur vor, wenn der Darlehensgegenstand endgültig aus dem Vermögen des Darlehensgebers ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers in der vereinbarten Form zugeführt worden ist. Das kann auch zutreffen, wenn die Darlehensvaluta auf Weisung und im Interesse des Darlehensnehmers an einen Dritten, auch einen Notar, gezahlt wird, sofern dieser den Betrag mindestens überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers erhalten hat. Ist der Notar jedoch im Interesse der überweisenden Bank tätig geworden, weil vor Auszahlung der Darlehenssumme Sicherheiten beschafft werden müssen, so erhält der Notar den Betrag als Beauftragter der Bank. Insbesondere wenn wie hier der Darlehensnehmer nicht über das Treuhandkonto verfügen darf, ist ohne ausdrückliche Abrede in der Überweisung des Darlehensbetrags auf das Treuhandkonto des Notars eine Auszahlung an den Darlehensnehmer nicht zu sehen (vgl. BGH, Urt. v. 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10; v. 21. Februar 1985 - III ZR 207/83, WM 1985, 686; v. 5. Mai 1986 - III ZR 24O/84, WM 1986, 933 m.w.N.). Dementsprechend hatte die Klägerin auch gegenüber R. die Auszahlung der 4, 2 Mio DM u.a. von den Voraussetzungen abhängig gemacht, unter denen der Beklagte nur über das Guthaben auf dem Treuhandkonto verfügen durfte. Die Treuhandabrede hatte also nicht zum Gegenstand, daß ein bereits gewährtes Darlehen möglichst durch eine Gesamtgrundschuld an erster Rangstelle auf den elf Grundstücken gesichert werde.

bb) Der Senat hat im Urteil vom 19. März 1987 - IX ZR 166/86 (ZIP 1987, 772, 773 = NJW 1987, 32O1, 3202) in einem Fall, in dem der Kläger eine Verfügung des Notars über den ihm zu treuen Händen überlassenen Betrag von der Eintragung einer Grundschuld an erster Rangstelle abhängig gemacht hatte, ausgesprochen, daß der Schaden des Klägers darin bestehe, daß er die Darlehensvaluta hingegeben habe, ohne hierfür die vereinbarte Sicherheit in Form der Grundschuld zu erhalten. Das kann eine Art der Schadensermittlung dann sein, wenn, wie in jener Sache, nach der vereinbarungsgemäßen Auszahlung der Valuta an einen Gläubiger des Darlehensnehmers ein Grundpfandrecht nicht bestellt worden ist, die Grundschuld aber im Falle ihrer Bestellung den Anspruch auf Rückzahlung des vom Notar pflichtwidrig ausgezahlten Darlehensbetrages gedeckt hätte. Das Urteil vom 19. März 1987 (aaO) bejaht die Möglichkeit eines Schadens durch die treuwidrige Verfügung des Notars auch für den Fall, daß die Grundschuld später entsprechend den Bedingungen doch noch eingetragen wird. Denn der Treugeber kann den Auftrag bis zur bedingungsgemäßen Sicherstellung jederzeit widerrufen und die Valuta vom Notar zurückfordern, solange die für die Auszahlung gestellten Bedingungen nicht erfüllt sind. Bis dahin muß nach dem Sinn und Zweck des Treuhandauftrags die zu treuen Händen überwiesene Valuta für den Treugeber verfügbar bleiben (Senatsurt. aaO). Hier hatte sich die Klägerin noch ausdrücklich die Rückforderung vorbehalten, wenn der Darlehensnehmer (nicht der Beklagte) die Frist von zwei Monaten für die ranggerechte Eintragung der Gesamtgrundschuld nicht einhalten sollte. Diese Rechte der Klägerin aus dem Treuhandvertrag läßt das Berufungsgericht außer acht. Es erkennt deshalb nicht den Zweck des § 19 Abs. 1 BNotO, den Treugeber auch dagegen zu schützen, daß der Notar den noch zulässigen Widerruf des Treuhandauftrags und die darauf gegründete Rückerstattung des Treuguts vereitelt. Der daraus entstandene Schaden ist zu ersetzen.

c) Auch soweit das Berufungsgericht meint, die Klägerin könne einen Schaden deshalb nicht geltend machen, weil der Beklagte nachträglich durch die Eintragung der Grundschulden eine dem Treuhandauftrag in etwa entsprechende Sicherung erreicht habe, ist ihm nicht zu folgen. Diese Grundschulden sind bei der Schadensfeststellung deshalb zu berücksichtigen, weil sie ebenso wie - hier allerdings unterbliebene - Leistungen des Darlehensnehmers auf die gesicherte Darlehensschuld den durch die Vorenthaltung der Valuta seit Ende Juni 1985 verursachten Nachteil gemindert oder ausgeglichen haben können: Die Schadensentwicklung ist bis zum prozessual spätestens möglichen Zeitpunkt in die Schadensberechnung einzubeziehen (BGH, Urt. v. 26. Februar 1988 - V ZR 234/86, NJW 1988, 1837, 1838; Senatsurt. v. 21. März 1989

-IX ZR 155/88, WM 1989, 822). Danach wäre der Klägerin in der Tat kein Schaden verblieben, wenn die Eintragung der auf zehn Grundstücken lastenden Gesamtgrundschuld oder deren Verwertung und die der Einzelgrundschuld auf dem elften Grundstück die Klägerin hinsichtlich ihres Vermögens so gestellt hätten, als habe der Beklagte dem Rückforderungsverlangen vom Juni 1985 entsprochen. Die Klägerin muß sich bei der Feststellung ihres tatsächlichen Vermögensstandes im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter die Vermögensvorteile anrechnen lassen, die ihr der Beklagte verschafft hat, um den Verlust der treuwidrig verwendeten rund 4.121.000 DM auszugleichen. Es widerspräche den dargelegten Grundsätzen über die Schadensberechnung, wenn die Klägerin ohne Rücksicht auf die Höhe des Erlöses, den sie aus der Verwertung der auf zehn Grundstücken lastenden Gesamtgrundschuld erzielt hat oder erzielen kann, den Umfang ihres Schadens allein danach bestimmen dürfte, welchen Betrag die Verwertung der Einzelgrundschuld über 300.000 DM und die Versteigerung des Grundstücks H.-Straße erbracht hat. Denn nach § 249 BGB ist durch einen Ausgleich in Geld der Vermögensstand wiederherzustellen, der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter bestünde, wenn der beklagte Notar pflichtgemäß gehandelt, also den Treuhandauftrag im Oktober 1983 insgesamt nicht verletzt hätte. In Verkennung der Rechtslage stellt das Berufungsgericht die tatsächliche Entwicklung des Vermögens der Klägerin, nämlich den heutigen wirtschaftlichen Wert der Gesamtgrundschuld oder den aus ihrer Verwertung erzielten Betrag neben dem Erlös für die Einzelgrundschuld, nicht fest. Danach ist es durchaus möglich, daß die Klägerin einen zu ersetzenden Schaden in der geltend gemachten Höhe deshalb erlitten hat, weil die Gesamtgrundschuld nicht so werthaltig ist oder nicht einen so hohen Erlös erbracht hat, daß die Klägerin wirtschaftlich so gestellt ist, als hätte der Beklagte den Treuhandauftrag nicht verletzt und den ihm anvertrauten Betrag zurückerstatten können.

3. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ist nicht nach § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO mit § 852 Abs. 1 BGB verjährt, wenn die Klägerin erst durch das Schreiben des Beklagten vom 8. Mai 1984 erfahren hat, daß der Beklagte über die ihm anvertrauten Gelder bis auf 26.000 DM verfügt hatte, ohne daß Anträge auf Eintragung der Gesamtgrundschuld und des Käufers R. als Eigentümer gestellt waren. Denn die dreijährige Verjährungsfrist des § 852 BGB wäre in jedem Fall durch die Erhebung der Klage am 7. April 1987 unterbrochen worden. Davon muß das Revisionsgericht ausgehen, da der Tatrichter keine Feststellungen zu der Behauptung des Beklagten getroffen hat, er habe schon im Februar 1984 die Klägerin fernmündlich über die Auszahlung der Valuta ohne entsprechende Sicherung unterrichtet.

4. Nach alledem kann die klagabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts keinen Bestand haben. Die Sache muß an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Denn es ist offengeblieben, ob, wie der Beklagte behauptet, die Klägerin sich Ende August 1983 mit der Auszahlung der Darlehensvaluta ohne vorherige Sicherstellung durch eine erstrangige Gesamtgrundschuld einverstanden erklärt hat (vgl. zur Beweislast Senatsurt. v. 15. November 1984 - IX ZR 31/84, WM 1985, 231), ob und in welcher Höhe der Klägerin ein Schaden entstanden ist und ob die Behauptungen des Beklagten zutreffen, nach denen eine Verjährung des Klaganspruchs in Betracht kommen könnte. Diese Fragen muß der Tatrichter entscheiden.