Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im übrigen - wegen Vorteilsannahme (§ 331 StGB) in Tateinheit mit Betrug (§ 263 StGB) unter Einbeziehung einer in einem anderen Verfahren rechtskräftig ausgesprochenen Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Monaten und zwei Wochen verurteilt. Es hat die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.

Nach den Feststellungen rief der Angeklagte am 4. September 1975 - er war zur Tatzeit als Jugendstaatsanwalt bei der Staatsanwaltschaft Duisburg tätig - die Polizeidirektion in Oberhausen an, nannte seinen Vor- und Zunamen und erklärte, er rufe im Auftrage seines Bekannten R. an und bitte um Mitteilung, ob das Ergebnis der diesem am Vortage entnommenen Blutprobe vorliege. Der angerufene Polizeibeamte teilte ihm das Untersuchungsergebnis des gerichtsmedizinischen Instituts (0,91 Promille) mit. Anschließend traf sich der Angeklagte mit den Zeugen R. und B. in der Gaststätte H. in O.. Dem Zeugen R. erklärte er, er komme aus Duisburg und habe den Fall bearbeitet. Der Blutalkoholwert betrage 0,91 Promille. R. könne sich den Führerschein abholen. Die Sache koste 300 DM. Dadurch erweckte der Angeklagte in dem Zeugen R. bewußt und gewollt die Vorstellung, den Fall dienstlich bearbeitet und durch eine ungesetzliche Verfahrensweise die Rückgabe des Führerscheins veranlaßt zu haben. Deshalb übergab der Zeuge dem Angeklagten den geforderten Betrag, ging anschließend zur Polizeidirektion, erkundigte sich dort, ohne sich auf den Angeklagten zu berufen, nach dem Führerschein und erhielt ihn zurück.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer Revision nur, daß das Landgericht den Angeklagten statt wegen Bestechlichkeit (§ 332 StGB) wegen Vorteilsannahme (§ 331 StGB) verurteilt hat. Die Revisionen führen zum Wegfall des Schuldspruchs wegen Vorteilsannahme und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

I.

Verfahrensrügen des Angeklagten

1.

Keinen Erfolg hat die auf § 338 Nr. 5 StPO gestützte Rüge des Angeklagten, die Hauptverhandlung habe teilweise in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft stattgefunden.

Mit der Rüge wird geltendgemacht, der die Staatsanwaltschaft vertretende Oberstaatsanwalt O. habe zu dem von der Verteidigung in der Hauptverhandlung vom 11. Oktober 1979 gestellten Antrag, den bereits vernommenen Zeugen B. nochmals zu vernehmen, würdigend Stellung genommen, habe dies aber nicht tun dürfen, weil der Inhalt des Beweisantrages in unlöslichem Zusammenhang mit der Aussage stehe, die der Oberstaatsanwalt O. in derselben Hauptverhandlung als Zeuge gemacht habe. Die Rüge kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Staatsanwaltschaft - was die Revision nicht vorträgt - während der Behandlung des genannten Antrages auch von Oberstaatsanwalt P. vertreten war (Bd. II, Bl. 152, 154, 156 dA).

Im übrigen ist das Landgericht der von Oberstaatsanwalt O. vertretenen Auffassung, die Beweisbehauptung könne als wahr unterstellt werden, nicht gefolgt, sondern hat den Antrag auf erneute Zeugenvernehmung aus den von Oberstaatsanwalt P. dargelegten Gründen abgelehnt, daß nämlich der Zeuge B. bereits ausführlich vernommen und seine nochmalige Vernehmung nicht notwendig sei. Da somit die Staatsanwaltschaft durch Oberstaatsanwalt P. ordnungsgemäß vertreten war und die Entscheidung durch die Stellungnahme des ebenfalls anwesenden Oberstaatsanwalt O. nicht beeinflußt worden ist, kann dahingestellt bleiben, ob dieser bei Anwendung des in BGHSt 21, 85, 90 [BGH 13.07.1966 - 2 StR 157/66] dargelegten Grundsatzes, daß ein als Zeuge vernommener Staatsanwalt sich der Würdigung seiner eigenen Aussage zu enthalten hat, eine Stellungnahme zu dem Antrag der Verteidigung hätte unterlassen müssen.

2.

Unbegründet ist die Rüge, das Landgericht hätte dem Antrag auf nochmalige Vernehmung des Zeugen B. stattgeben müssen.

Dieser Zeuge ist ausweislich der Urteilsgründe zu der Beweisfrage, welche Gespräche er mit dem Angeklagten und dem Zeugen R. geführt hat (UA S. 4, 10 bis 14), ausführlich vernommen worden. Der Antrag, den Zeugen nochmals dazu zu vernehmen, daß er dem Zeugen R. nach seinem Gespräch mit dem Angeklagten in der Gaststätte H. das von diesem in seiner Einlassung behauptete Ergebnis des Gesprächs mitgeteilt habe, sollte demnach, wie das Landgericht in der Ablehnung des Antrages zutreffend dargelegt hat, die Verteidigung in die Lage setzen, den Zeugen zu einem Sachverhalt zu befragen, zu dem er bereits vernommen worden war. Eine zweite Vernehmung eines Zeugen zu Beweisfragen, zu denen er bereits vernommen worden ist, kommt aber nur dann in Betracht, wenn die Pflicht zur Wahrheitserforschung (§ 244 Abs. 2 StPO) dies gebietet (BGH bei Dallinger MDR 1974, 725; bei Holtz MDR 1978, 625, jeweils mit weiteren Nachweisen; Urteile vom 24. April 1979 - 5 StR 513/78 - und vom 11. Juni 1980 - 3 StR 9/80). Dies hat das Landgericht, das sich mit der Frage der Glaubwürdigkeit des Zeugen B. eingehend auseinandergesetzt hat (UA S. 10 bis 14), nach pflichtgemäßem Ermessen verneint. Daran ist das Revisionsgericht, das nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Tatrichters setzen kann, gebunden.

II.

Sachrügen

1.

Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges.

Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte dem Zeugen R. vorgespiegelt, dessen Verkehrssache als Staatsanwalt bearbeitet zu haben. Durch diese Vorspiegelung und die hinzugefügte zutreffende Äußerung, R. könne sich den Führerschein bei der zuständigen Polizeidienststelle abholen, erweckte er in dem Zeugen bewußt und gewollt die irrige Vorstellung, daß die Freigabe des sichergestellten Führerscheins auf einer ungesetzlichen Diensthandlung des Angeklagten beruhe. Dem Urteilszusammenhang ist zu entnehmen, daß der Angeklagte dabei in der Absicht handelte, sich um den von dem Zeugen R. geforderten Betrag von 300 DM zu bereichern. Der Zeuge ist durch die Zahlung dieses Betrages geschädigt worden. Den Urteilsgründen ist zwar zu entnehmen, daß ihm das Fehlen einer Anspruchsgrundlage bekannt war. Er hat jedoch die Leistung für die ihm vom Angeklagten vorgespiegelte Diensthandlung erbracht, was der Angeklagte - wie den Feststellungen ebenfalls zu entnehmen ist - erkannt hat, und hätte von der Zahlung abgesehen, "wenn er gewußt hätte, daß der Angeklagte keinerlei Einfluß auf die Aushändigung des Führerscheins ausgeübt hatte" (UA S. 5).

2.

Dagegen hat sich der Angeklagte weder wegen Vorteilsannahme noch wegen Bestechlichkeit strafbar gemacht.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte keine Diensthandlung begangen. Bei seinem Ferngespräch mit einem Beamten der Polizeidirektion hat er ausdrücklich erklärt, er rufe im Auftrage des Betroffenen an. Schon das schließt eine Diensthandlung und die Annahme aus, er habe während des Telefongesprächs nach außen den Eindruck dienstlicher Tätigkeit erwecken wollen. Er hat dem Zeugen R. auch nicht versprochen, künftig eine solche Handlung zu begehen. Die dem widersprechende Auffassung der Staatsanwaltschaft, der Zeuge R. habe dem Angeklagten den Geldbetrag auch für eine zukünftige Unregelmäßigkeit gezahlt, geht von einem anderen als dem vom Landgericht festgestellten Sachverhalt aus. Danach hat der Angeklagte vielmehr lediglich vorgetäuscht, dienstlich tätig geworden zu sein; für diese, nach seiner Behauptung begangene, Dienstleistung hat er Geld gefordert und erhalten. Bei Vorteilsannahme für eine bereits vorgenommene Tätigkeit ist strafbar aber nur der Amtsträger, der die Diensthandlung, für die er den Vorteil angenommen hat, tatsächlich auch geleistet hat (Baldus in LK, StGB 9. Aufl. § 331 Rdn 23 zu der bis zum 31. Dezember 1974 geltenden Fassung des § 331 StGB; a.M. Cramer in Schönke/Schröder, StGB 20. Aufl. § 331 Rdn 33; Lackner, StGB 13. Aufl. § 331 Anm. 3 e).

Das legt schon der Wortlaut des § 331 StGB nahe, der darauf abstellt, daß der Amtsträger einen Vorteil als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er "eine Diensthandlung vorgenommen hat". Daran fehlt es nach dem Wortsinn, wenn der Amtsträger lediglich vortäuscht, die Diensthandlung begangen zu haben. Für die Maßgeblichkeit des Wortsinns, der auf das Erfordernis einer bereits begangenen Diensthandlung hinweist, spricht, daß das in § 332 StGB mit gleichem Wortlaut umschriebene entsprechende Merkmal nach dem Sinngehalt dieser Vorschrift ebenfalls diese Bedeutung haben muß. In § 332 StGB ist die genannte Wendung durch den - den besonderen Unrechtsgehalt dieser Vorschrift kennzeichnenden - Zusatz "und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat" ergänzt. Dadurch, daß das Tatbestandsmerkmal "eine Diensthandlung vorgenommen hat" mit dem weiteren Merkmal "und dadurch ... verletzt hat" verknüpft ist, wird deutlich, daß die Vorschrift eine tatsächliche Verletzung der Dienstpflichten durch eine - und insoweit kann das entsprechende Merkmal des § 331 StGB nicht abweichend ausgelegt werden - tatsächlich begangene Diensthandlung voraussetzt.

Diese Auffassung wird durch die Entstehungsgeschichte der jetzigen Fassung der §§ 331, 332 StGB bestätigt. Die Rechtsprechung hatte die Bestechungstatbestände, soweit ersichtlich, vor ihrer Neufassung durch das am 1. Januar 1975 in Kraft getretene Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch (EGStGB) vom 2. März 1974 (BGBl I S. 469) nicht weitergehend als hier geschehen ausgelegt (vgl. Baldus a.a.O.). Anders als bei den derzeit geltenden Vorschriften hätte dem der frühere Wortlaut nicht entscheidend entgegengestanden. In der Kommentarliteratur ist deshalb auch die Auffassung vertreten worden, daß der Beamte bei nachträglicher Vorteilsannahme die Amtshandlung nicht tatsächlich vorgenommen zu haben brauche (vgl. Schönke/Schröder, StGB 13. Aufl. § 331 Rdn 24). Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich mit dieser Frage nicht befaßt. Sie hat wohl zu entscheiden gehabt, ob es bei der Zusage einer künftigen Dienstleistung auf den Willen des Amtsträgers, diese auch zu begehen, ankomme. Insoweit hat sie auf die Unrechtsvereinbarung abgestellt und die Frage verneint (BGHSt 15, 88, 97 ff;  15, 239, 242;  15, 352, 356). Bei der Vorteilsannahme für begangene - pflichtwidrige oder nicht pflichtwidrige - Diensthandlungen hatte sie die Frage zu beantworten, ob ein solcher Fall überhaupt vom Tatbestand erfaßt ist; sie hat dies bejaht (RGSt 63, 367, 369 f). Das weitergehende Problem, ob auch die Vorteilsannahme für tatsächlich nicht begangene, nur vorgetäuschte Diensthandlungen strafbar ist, ist an die höchstrichterliche Rechtsprechung aber offensichtlich nicht herangetragen worden. Darauf ist wohl zurückzuführen, daß diese Frage bei den Beratungen, die der Reform der §§ 331, 332 StGB im EGStGB vorausgingen, nicht erörtert worden ist. Die Neufassung der Vorschriften geht auf Vorschläge des E 1927 zurück (vgl. Schwalm, Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtsreform Bd. 10 S. 344), folgt aber bei der Formulierung des Tatbestandes der Vorteilsannahme dem Lösungsvorschlag des E 1930, und zwar in der Erwägung, daß die dort vorgeschlagene - im wesentlichen inzwischen Gesetz gewordene - Fassung (daß er vorgenommen hat ... oder künftig vornehme) die Frage kläre, daß sowohl "bereits erfolgte" als auch in der Zukunft liegende Diensthandlungen erfaßt seien (Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission Bd. 9 S. 573). Die Begründung zum Entwurf eines Strafgesetzbuchs (E 1962, S. 650) und die insoweit gleichlautende des Regierungsentwurfs des EGStGB (BT-Drucks. 7/550, S. 271) weisen darauf hin, daß durch den Tatbestand der Vorteilsannahme Diensthandlungen sowohl dann erfaßt werden, "wenn sie schon vorgenommen worden sind", als auch dann, "wenn sie erst bevorstehen". Die Tathandlungen sollten dabei im Einklang mit dem bisherigen Recht umschrieben werden (Sturm JZ 1975, 6, 13). Auch das führt zu dem Ergebnis, daß die Täuschung, eine Diensthandlung begangen zu haben, nicht dem Anwendungsbereich des § 331 StGB und die Täuschung, eine pflichtwidrige Diensthandlung begangen zu haben, nicht dem Anwendungsbereich des § 332 StGB unterliegt.

Die sich aus dem Wortlaut und der Gesetzgebungsgeschichte ergebende Auslegung der §§ 331, 332 StGB führt nicht zu unvertretbaren Ergebnissen. Denn es öffnet keine erheblichen strafrechtlichen Lücken, daß das Gesetz das auf eine nur scheinbar begangene Diensthandlung bezogene - auf ein Entgelt gerichtete - Tätigwerden eines Amtsträgers nicht in den §§ 331, 332 StGB unter Strafe stellt (vgl. auch BGHSt 8, 214, 215 f), weil in solchen Fällen - wie hier - in aller Regel Strafbarkeit nach § 263 StGB gegeben ist.

3.

Für den vom Landgericht ausgesprochenen Schuldspruch nach § 331 StGB und für die von der Staatsanwaltschaft erstrebte Anwendung des § 332 StGB ist nach alledem kein Raum. Auf die Revision des Angeklagten und zu Gunsten des Angeklagten auch auf die - im übrigen unbegründete - Revision der Staatsanwaltschaft ist deshalb auszusprechen, daß der Schuldspruch nach § 331 StGB entfällt.

4.

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.