Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.09.1986, Az.: 5 StR 330/86

Das Landgericht hat den Angeklagten K. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu zwei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe und den Angeklagten M. wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu zwei Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Dagegen wenden sich die Revisionen beider Angeklagten und die Revision der Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Angeklagten K..

I.

Der Angeklagte K.

1.

Die Revision des Angeklagten ist unbegründet.

a)

Das Gericht brauchte die in dem Hilfsbeweisantrag des Rechtsanwalts B. genannten Zeugen nicht von Amts wegen (§ 244 Abs. 2 StPO) darüber zu vernehmen, ob die Angeklagten in der Wohnung M. Kokain gesnieft und über das Heroingeschäft verhandelt haben. Diese Zeugen waren nur dafür benannt worden, daß der Angeklagte M. seine Wohnung schon um 19.30 Uhr verlassen und sich bis zum Mittag des nächsten Tages in der Wohnung des Hassan M. am Saatwinkler Damm aufgehalten habe. Damit stimmen die Feststellungen der Strafkammer überein. Der Verteidiger des Angeklagten K. hatte nicht beantragt, die Zeugen über andere Fragen zu vernehmen.

b)

Die Vernehmung eines medizinischen Sachverständigen brauchte sich dem Landgericht nicht aufzudrängen. Zwar hatte eine bei dem Angeklagten nach der Tat entnommene Urinprobe zum Nachweis von Kokain geführt (UA S. 11). Jedoch gab die Einlassung des Angeklagten keinen Hinweis auf eine langdauernde Betäubungsmittelabhängigkeit oder das Vorliegen eines akuten Rauschzustandes (UA S. 9-11). Der Verteidiger hatte auch nicht beantragt, einen Sachverständigen hinzuzuziehen.

c)

Der Schuldspruch wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln läßt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

d)

Das gilt auch für den Strafausspruch. Das Landgericht brauchte nicht näher zu erläutern, daß die Voraussetzungen des § 21 StGB hier nicht vorlagen. Soweit die Revision sich gegen die Annahme eines besonders schweren Falles wendet, versucht sie nur, die Wertung des Tatrichters durch ihre eigene zu ersetzen.

2.

Dagegen hat die Revision der Staatsanwaltschaft Erfolg.

a)

Nach den Feststellungen der Strafkammer erhielt der Angeklagte K. in der Wohnung des Angeklagten M. in der W.straße 18 von einer unbekannten Person 100 g Heroin mit einem Reinheitsgehalt von etwa 50 % und den Auftrag, dieses Heroin dem Walid A. bei dessen Erscheinen gegen Zahlung von 10.000,- DM auszuhändigen. Als A. in der Wohnung eintraf, weigerte sich der Angeklagte K., das Heroin herauszugeben, weil A. das Kaufgeld nicht bei sich hatte. Er bestellte ihn aber für später in seine in der O. Straße 101 gelegene Wohnung, um dort das Heroingeschäft abzuwickeln. Der Angeklagte K. brachte sodann das in einer Plastiktüte verpackte Rauschgift in seine Wohnung. A., der schon auf ihn gewartet hatte, begab sich ebenfalls dorthin. Beide streckten nun das von K. mitgebrachte Heroin durch Hinzufügen von Puderzucker auf ca. 384 g.

Das Landgericht hat diesen Sachverhalt rechtlich zutreffend als Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln gewürdigt. Da zugunsten des Angeklagten davon auszugehen ist, daß er im Auftrag eines unbekannten Händlers und nicht um eines eigenen Vorteils willen gehandelt hat, liegt nicht ein in Täterschaft begangenes Handeltreiben, sondern nur Beihilfe zum Handeltreiben vor.

Dagegen ist zusätzlich der Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln erfüllt (§ 29 Abs. 1 Nr. 3 BtMG). Das Besitzen ist nur dann ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens, wenn das Handeltreiben in Täterschaft begangen wird. Ist nur Beihilfe anzunehmen, so ist Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln möglich (BGH Urteile vom 6. Mai 1980 - 1 StR 103/80 - bei Holtz in MDR 1980, 815 [BGH 21.03.1980 - V ZR 41/78], vom 24. März 1981 - 1 StR 100/81 - bei Schmidt in MDR 1981, 882 und vom 19. August 1981 - 2 StR 333/81 - StV 1981, 624).

Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. Er sieht sich daran nicht durch § 265 StPO gehindert, weil schon die zugelassene Anklage den Angeklagten vorgeworfen hatte, das Heroin auch besessen zu haben.

b)

Die Änderung des Schuldspruchs nötigt zur Aufhebung des Strafausspruchs, weil nunmehr die obligatorische Strafmilderung des § 27 Abs. 2 StGB nicht mehr in Betracht kommt. Der Strafausspruch ist aber auch deshalb aufzuheben, weil das Landgericht die Strafe nach § 31 BtMG gemildert hat. Diese Vorschrift ist nicht anzuwenden, wenn der Tatrichter sich - wie hier - nicht davon überzeugen kann, daß die Darstellung des Täters über die Beteiligung anderer an der Tat zutrifft (vgl. BGHSt 31, 163;  33, 80;  Körner, Betäubungsmittelgesetz, 2. Aufl., § 31 Rz. 18 mit weiteren Nachweisen).

II.

Der Angeklagte M.

1.

Die Verfahrensrüge greift nicht durch. Ein Verstoß gegen § 264 StPO liegt nicht vor.

Der Angeklagte M. ist wegen Besitzes von Kokain verurteilt worden. Das Landgericht hält für erwiesen, daß er am 22. Januar 1986 in seiner Wohnung Kokain, das er zuvor unerlaubt in Besitz gehabt hatte, gemeinsam mit dem Angeklagten K. konsumiert hat. Die zugelassene Anklage warf beiden Angeklagten vor, in der Nacht zum 23. Januar 1986 vorsätzlich Stoffe, die den Bestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes unterliegen, ohne die erforderliche Erlaubnis des Bundesgesundheitsamtes in nicht geringen Mengen besessen und damit Handel getrieben zu haben. Dieser Vorwurf bezog sich nicht allein auf Heroin, sondern auch auf Kokain. Denn es heißt im Anklagesatz: "Zwischenzeitlich übergab er (M.) dem Mitangeschuldigten K. ca. 384 g Heroin mit der Abrede, daß K. das Heroin an den Zeugen A. verkaufen und für 300 g einen Preis von 36.000,- DM verlangen sollte. Als Entgelt sollte der Angeschuldigte K. vom Angeschuldigten M. ca. 5 g Kokain erhalten." Hiernach sind das der Verurteilung zugrunde liegende Geschehen und der in der Anklageschrift bezeichnete Vorgang so miteinander innerlich verknüpft, daß ihre getrennte Würdigung und Aburteilung als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorganges empfunden würde (BGHSt 13, 21, 26;  23, 141, 145;  29, 288, 293).

2.

Die Verurteilung ist auch in sachlichrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Die Schlüsse des Tatrichters sind möglich; zwingend brauchen sie nicht zu sein (BGHSt 26, 56, 63) [BGH 29.01.1975 - KRB 4/74]. Daß dem Angeklagten M. das Kokain ohne sein Wissen oder gar gegen seinen Willen beigebracht worden sein könnte, liegt so fern, daß die Strafkammer sich zum Ausschluß dieser Möglichkeit mit dem Hinweis auf die allgemeine Lebenserfahrung begnügen durfte. Auch die Strafzumessung hält rechtlicher Prüfung stand. Angesichts der einschlägigen Vorverurteilung des Angeklagten brauchte das Landgericht die Erforderlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe (§ 47 StGB) nicht näher zu begründen.