Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags zu vier Jahren Gefängnis verurteilt.

Mit der Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel kann keinen Erfolg haben.

I.

Die Verfahrensrügen

1.

Die Rüge, anstatt des Hilfsgeschworenen H. hätte der Hilfsgeschworene E. in der Hauptverhandlung mitwirken müssen, ist unbegründet. Die Zuziehung des Hellweg entsprach den §§ 49, 84 GVG.

Von den für die 3. Schwurgerichtsperiode berufenen Hauptgeschworenen hatten Anneliese F., Albert K. und Hans-Joachim Fö. vor Beginn der Sitzungsperiode dem Landgericht ihre Verhinderung für jeweils mehrere Sitzungstage angezeigt. Für sie mußten die an der dritten bis fünften Stelle der Hilfsgeschworenenliste stehenden Josef D., Friedrich E. und Günter H. einberufen werden. Sie mußten in der Reihenfolge, in der sie in der Liste aufeinander folgten - also D., E., H.- an die Stelle der verhinderten Hauptgeschworenen treten. Dabei war für die Reihenfolge, in der an die Stelle eines verhinderten Hauptgeschworenen der an nächstbereiter Stolle der Liste stehende Hilfsgeschworene zu berufen war, die Reihenfolge des Eingangs der - vom Vorsitzenden des Schwurgerichts anerkannten - Verhinderungserklärungen maßgebend (BGH 2 StR 52/57 vom 18. September 1957: 2 StR 7/59 vom 24. Juni 1959, mitgeteilt auch bei Herlan in GA 1959, 336, 338).

Anneliese F. hatte ihre Verhinderung dem Landgericht schon am 12. Oktober 1967 angezeigt. An ihrer Stelle wurde demgemäß der Hilfsgeschworene D. berufen. Sodann ging beim Landgericht die Verhinderungserklärung des Albert K. - zwar nicht für die Sitzungstage vom 24. bis 26. Oktober, an denen die Hauptverhandlung gegen den Angeklagten stattfand, aber für andere Sitzungstage der 3. Schwurgerichtsperiode - am 13. Oktober 1967 ein. Für ihn wurde demgemäß der an vierter Stelle der Hilfsgeschworenenliste stehende Friedrich E. zu den Sitzungstagen, an denen K. verhindert war, einberufen. Die Verhinderungserklärung des Hans-Joachim Fö. für alle Sitzungstage vom 24. Oktober bis 21. November wurde dem Landgericht am 16. Oktober 1967 mitgeteilt. An nächstbereiter Stelle der Hilfsgeschworenenliste stand nunmehr Günter H. Seine Einberufung und seine Mitwirkung in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten sind daher nicht zu beanstanden.

2.

Keinen Erfolg kann auch die Rüge haben, daß das Schwurgericht den als Sachverständigen vernommenen Dr. Fischbach zu seiner Bekundung, der Angeklagte habe bei seiner Vorführung im Krankenhaus zur Blutentnahme einen stark schwankenden Gang nur vorgetäuscht, nicht als Zeugen gehört hat. Zwar handelt es sich bei dieser Bekundung nicht um die Mitteilung einer Tatsache, die der Sachverständige nur auf Grund seiner Sachkunde erkennen konnte; das Schwurgericht hätte daher die Bekundung des Dr. Fischbach nur verwerten dürfen, nachdem es ihn als Zeugen vernommen hatte (BGHSt 13, 250;  18, 107) [BGH 23.10.1962 - 1 StR 391/62]. Es hat aber diese Bekundung des Dr. Fischbach, die es zwar in den Urteilsgründen erwähnt hat (UA S. 8), bei seiner Beweiswürdigung und der Feststellung des Sachverhalts gar nicht zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt. Die Feststellung (UA S. 13), der Angeklagte habe "starke Trunkenheit durch einen schwankenden Gang simuliert und die Menge des genossenen Alkohols offensichtlich übertrieben", gründet sich auf die Zeugenaussagen der Polizeibeamten B. und Ha. das Schwurgericht hat im Urteil ausdrücklich betont (UA S. 11), daß die Feststellungen zu dem "Verhalten des Angeklagten nach der Tat" auf den Aussagen dieser beiden Polizeibeamten (und nicht auch auf denen des Dr. Fischbach) beruhen.

3.

Schließlich ist auch nicht zu beanstanden, daß das Schwurgericht die Zeugin Fa. nicht als Verlobte des Angeklagten erachtet und ihr demgemäß kein Aussageverweigerungsrecht zugebilligt hat. Der für ein Verlöbnis (§ 52 Abs. 1 Nr. 1 StPO) unerläßliche ernstliche, auf Eheschließung gerichtete Verlöbnisvertrag kann nicht vorliegen, wenn die Eheabrede gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstößt (RGSt 38, 242, 243;  61, 270; BGHSt 3, 215) Ob ein solcher Verstoß gegen das Gesetz oder mindestens die guten Sitten ausnahmslos dann anzunehmen ist, wenn einer der "Verlobten" noch verheiratet ist (so die Rechtsprechung des Reichsgerichts: RGSt 24, 155, 157;  53, 215),braucht hier nicht entschieden zu werden. Jedenfalls kann sich ein Ehegatte nicht wirksam mit einer dritten Person verloben, solange die Ehescheidung überhaupt noch nicht betrieben wird und Aussicht auf Erfolg bietet (Löwe/Rosenberg 21. Aufl. Anm. 2 a; Eb. Schmidt Rz. 12; Schwarz/Kleinknecht 27. Aufl. Anm. 6 - je zu § 52 StPO -); aus welchen Gründen die Einleitung des Ehescheidungsverfahrens unterblieben ist, ist ohne Bedeutung.

II.

Die Sachrüge

1.

Der Schuldspruch wegen versuchten Totschlags kann nicht aus Rechtsgründen mißbilligt werden.

a)

Die Revision richtet sich insoweit mit Einzelausführungen nur dagegen, daß das Schwurgericht den bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten bejaht hat.

Zwar ist es richtig, daß derjenige, der eine Handlung vornimmt, die, wie er erkannt hat, einen bestimmten schädlichen Erfolg (hier den Tod eines anderen) herbeiführen kann, nicht schon deshalb den bedingten Vorsatz in Bezug auf den Eintritt dieses Erfolgs hat, weil ihm der Eintritt des Erfolgs gleichgültig ist, wenn er also den Eintritt des schädlichen Erfolgs nur "in Kauf nimmt" (BGH bei Dallinger in MDR 1952, 16). Der Täter, der etwa auf einer belebten Straße mit einer Schußwaffe blindlings schießt und dem an sich die Vernichtung eines Menschenlebens gleichgültig ist, kann gleichwohl bei der Abgabe des Schusses hoffen und darauf vertrauen, daß er niemand treffen werde; er handelt dann bewußt fahrlässig. Auf der anderen Seite kann der Täter mit dem Eintritt eines bestimmten schädlichen Erfolgs sogar einverstanden sein, der ihm an sich unerwünscht ist, den er lieber vermieden hätte (BGHSt 7, 363; NJW 1963, 2236, insoweit in BGHSt 19, 101 nicht abgedruckt). Entscheidend ist, ob der Täter bei seiner willentlich vorgenommenen Handlung den Eintritt des schädlichen Erfolgs billigt, ob er es also bewußt hinnimmt, daß gerade diese Handlung den von ihm als möglich und nicht ganz fernliegend erachteten schädlichen Erfolg herbeiführen kann (BGH NJW 1968, 660).

Ob die Redewendung des Tatrichters, dem Täter sei bei seiner Tathandlung der Eintritt des schädlichen Erfolgs gleichgültig gewesen, in dem einen oder dem anderen Sinn zu verstehen ist, kann nicht losgelöst von dem im übrigen festgestellten Sachverhalt entschieden werden. In der vorliegenden Sache ergeben die Urteilsfeststellungen eindeutig, daß das Schwurgericht den - mindestens bedingten - Tötungsvorsatz des Angeklagten rechtlich einwandfrei bejaht hat. Der Angeklagte hatte sein Messer, ein "Stilett mit zehn Zentimeter langer Klinge" (UA S. 5) in der Hand. Er hat diese gefährliche Waffe dem von ihm angegriffenen T. wissentlich und willentlich mit Wucht derart mitten in den Leib gestoßen, daß die Klinge zwischen zwei Rippen hindurch bis zum Heft eindrang (UA S. 6) Wenn er diese, für ihn erkennbar äußerst gefährliche Verletzung seines Opfers willentlich vornahm und es ihm dabei gleichgültig war, ob sein Opfer überlebte (UA S. 14), so hat er nicht darauf vertraut, daß der Tod nicht eintreten werde. Er hat also bei seiner Tathandlung den von ihm als möglich und nicht fernliegend erachteten Tod seines Opfers billigend in Kauf genommen.

b)

Auch im übrigen bestehen gegen den Schuldspruch keine rechtlichen Bedenken. Insbesondere halten die Erwägungen, aus denen das Schwurgericht den Ausschluß der Zurechnungsfähigkeit (§ 51 Abs. 1 StGB) des Angeklagten verneint hat, der rechtlichen Nachprüfung stand.

2.

Gegen die Strafzumessung ist entgegen der Meinung der Revision ebenfalls rechtlich nichts einzuwenden. Das Schwurgericht hat ausdrücklich berücksichtigt, daß die Tat nur zum Versuch gediehen und daß dem Angeklagten die Verminderung seiner Zurechnungsfähigkeit gemäß § 51 Abs. 2 StGB zugute zu halten ist. Daß es aus diesen Gründen nicht die dem § 212 StGB zu entnehmende Zuchthausstrafe nach Versuchsgrundsätzen ermäßigt, sondern unter Zubilligung mildernder Umstände in Anwendung des milderen Strafrahmens des § 213 StGB eine Gefängnisstrafe verhängt hat, ist rechtlich einwandfrei und beschwert zudem den Angeklagten nicht (BGHSt 21, 57). Die zur Begründung der mildernden Umstände verwendeten Gesichtspunkte brauchte das Schwurgericht nicht innerhalb des Strafrahmens des § 213 StGB nochmals zu berücksichtigen. Es hat in nicht zu beanstandender Weise nach seinem tatrichterlichen Ermessen die für angemessen erachtete Gefängnisstrafe festgesetzt.