Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verbrechens der Unzucht mit einem Kinde in zwei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit schwerer Unzucht zwischen Männern, und wegen versuchter Unzucht mit einem Kinde zur Gesamtzuchthausstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist teilweise begründet.

I.

Die Verfahrensrügen

Die Revision rügt die Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO. Während die Anklageschrift von drei vollendeten Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StPO ausgehe, sei der Angeklagte in einem Falle nur wegen versuchten Verbrechens bestraft worden, ohne daß er auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen worden sei. Hierzu ist festzustellen:

Die zugelassene Anklage legt dem Angeklagten drei Straftaten zur Last:

1. ein Verbrechen der Unzucht mit einem Kind in Tateinheit mit schwerer gleichgeschlechtlicher Unzucht, begangen gegenüber dem Kind Hans-Werner H.,

2. dieselben Verbrechen begangen gegenüber diesem Kind, teilweise auch gegenüber Gudrun H.,

3. ein weiteres Verbrechen nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB gegen Gudrun H.

In der Hauptverhandlung hat sich teilweise ein anderer Sachverhalt ergeben. Das erste - versuchte - Verbrechen beging hiernach der Angeklagte gegenüber dem Kind Gudrun H., ebenfalls das letzte am 29. Juli 1967; dazwischen verging er sich einmal an Hans-Werner H. Der dem Angeklagten im Urteil zur Last gelegte Sachverhalt hat sich also gegenüber den in der Anklage erhobenen Vorwürfen nicht unwesentlich verändert. Diese Änderung hielt sich aber im Rahmen der nach § 264 StPO zulässigen "Umgestaltung der Strafklage", Zur Aburteilung standen drei Sittlichkeitsverbrechen, die der Angeklagte gegenüber den Geschwistern Hans-Werner und Gudrun H. begangen haben sollte. Die Taten stellten sich nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung zum Teil etwas anders dar, als in der Anklage nach dem Ergebnis der Ermittlungen angenommen worden war. Es ergaben sich Veränderungen nicht nur hinsichtlich des Tatgeschehens selbst, sondern auch hinsichtlich der zeitlichen Einordnung der drei Straftaten und der Beteiligung der beiden Kinder an ihnen. Daß es sich dabei immer noch um die ihm in der Anklage zur Last gelegten Taten handelte, ist jedoch auch für den Angeklagten unzweifelhaft gewesen, wie seine Einlassung zeigt.

Ob es hiernach eines Hinweises an den Angeklagten auf die Veränderungen in tatsächlicher Hinsicht bedurft hätte (vgl. BGHSt 19, 141 [BGH 08.10.1963 - 1 StR 553/62]), kann dahingestellt bleiben. Denn der Angeklagte hat die Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO nicht aus diesem Grunde, sondern deshalb gerügt, weil er nicht darauf, hingewiesen worden sei, daß er im Falle Nr. II 1 der Urteilsgründe nur wegen eines versuchten Verbrechens der Unzucht mit einem Kinde verurteilt werden könne.

Dieser Verfahrensfehler ist dem Landgericht allerdings unterlaufen. Auch bei Verurteilung wegen eines Versuchs statt wegen eines vollendeten Verbrechens ist der Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO erforderlich (BGHSt 2, 250). Es kann jedoch ausgeschlossen werden, daß der Schuldspruch auf dieser Unterlassung beruht. Die Feststellung der zugrunde liegenden Tat beruht auf dem eigenen Geständnis des Angeklagten. Er hätte sich zum Schuldspruch wegen versuchter Straftat nicht anders verteidigen können als zum vollendeten Verbrechen. Die Revision weist auch nur darauf hin, daß die Verteidigung Gelegenheit hätte nehmen können, auf ein geringeres Strafmaß hinzuwirken. Insoweit kann freilich dem Beschwerdeführer nicht entgegengetreten werden, zumal die Strafkammer es ohne nähere Angabe von Gründen ausdrücklich abgelehnt hat, die Strafe nach den §§ 43, 44 StPO zu mildern (S. 9 UA), obwohl (auf S. 8 UA) der Umstand, daß es hier nur zum Versuch kam, zunächst als strafmildernd gewertet wird. Da es hiernach nicht auszuschliessen ist, daß der Strafausspruch auf dem Rechtsfehler beruht, muß er aufgehoben werden. Damit entfällt auch die Gesamtstrafe.

Daß die Strafkammer entgegen den Ausführungen des Sachverständigen den § 51 Abs. 2 StGB anwendete, brauchte sie nicht vorher anzukündigen. Der Angeklagte ist zwar auf Umstände hinzuweisen, die die Strafbarkeit erhöhen, nicht aber auf solche, die seine Strafbarkeit mindern (§ 265 Abs. 2 StPO). Die Anordnung einer Sicherungsmaßregel hat die Strafkammer ersichtlich nicht erwogen. Im übrigen ist zur Frage der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten ein Sachverständiger gehört, die Anwendung des § 51 Abs. 2 StGB also in der Hauptverhandlung erörtert worden.

Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, daß zwischen den Urteilsfeststellungen und den in die Sitzungsniederschrift aufgenommenen Angaben des Angeklagten oder der Zeugen Widersprüche bestünden (BGH NJW 1966, 63 Nr. 22). Die erhobene Aufklärungsrüge entbehrt daher der tatsächlichen Grundlage, ganz abgesehen davon, daß die Revision auch nicht darauf gestützt werden kann, an einen Zeugen oder an einen Angeklagten seien bestimmte Fragen nicht gestellt worden (BGHSt 4, 125, 126) [BGH 16.04.1953 - 4 StR 771/52].

II.

Zur Sachrüge

Die Verurteilung des Angeklagten aus § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB ist in allen drei Fällen rechtlich bedenkenfrei die - allerdings knappen - Feststellungen zum Fall II 2 (Hans-Werner Heintz) tragen auch die Anwendung des § 175 a Nr. 3 StGB. Sie ergeben, daß der Angeklagte den zunächst arglosen Jungen verführt hat, mit ihm Unzucht zu treiben, indem er ihn veranlaßte, an dem Glied des Angeklagten zu onanieren. § 175 a Nr. 3 StGB setzt nicht voraus, daß das Opfer in wollüstiger Absicht handelt; es genügt bei ihm das Bewußtsein, daß der Verführer seine geschlechtliche Erregung oder Befriedigung in der Tat sucht (BGHSt 2, 40;  9, 111) [BGH 13.03.1956 - 2 StR 361/55]. Die Überzeugung, daß der neunjährige Hans-Werner H. ein solches Bewußtsein hatte, konnte das Landgericht bei der offensichtlichen Geschlechtsbezogenheit der Tat gewinnen, ohne das Kind selbst dazu zu hören. Die in diesem Zusammenhang erhobene Aufklärungsrüge ist deshalb unbegründet.

Nicht bestehen bleiben kann jedoch der Strafausspruch, auch soweit er nicht schon auf die Verfahrensrüge aufzuheben ist. Es läßt sich nicht ausschließen, daß der Fehler, der zur Aufhebung des Strafausspruchs im Fall II 1 führt, sich auch in den übrigen Fällen zu Ungunsten des Angeklagten auf die Strafhöhe ausgewirkt hat, zumal es sich bei jenem Fall um die zeitlich erste Tat handelt und die Bewertung der einzelnen Straftat nicht außer Verhältnis zu den anderen steht. Es kann hiernach dahinstehen, ob die Strafkammer klar genug zum Ausdruck gebracht hat, daß und aus welchen Gründen sie in den Fällen II 2 und 3 von der Milderungsmöglichkeit der §§ 44, 51 Abc, 2 StGB keinen Gebrauch gemacht hat.