Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.10.1985, Az.: VII ZR 31/85

(von der weiteren Darstellung wird abgesehen)

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Beklagte durch die von den Eheleuten S. am 20. April 1983 erklärte Abtretung Nachbesserungsansprüche gegen die Klägerin erworben.

a) Das Schrifttum hält den Nachbesserungsanspruch des Bestellers eines Werkvertrags allgemein für abtretbar (vgl. Brych NJW 1973, 1583, 1588; Daub/Piel/Soergel/Steffani, Kom. zur VOB/B ErlZB 13.378: Deckert, Baumängel am Gemeinschaftseigentum der Eigentumswohnung 2. Aufl. S. 227; Derleder in AK BGB vor §§ 633 ff. Rdn. 4; Fritz, Haftungsfreizeichnung im Bauträger- und Architektenvertrag nach dem AGBG S. 80; Glanzmann in BGB-RGRK 12. Aufl. § 633 Rdn. 24; Gross NJW 1971, 648; ders. BauR 1972, 325, 328; ders. BauR 1975, 12; Heiermann/Riedl/Schwaab, VOB 3. Aufl. Einführung zu B § 13 Rdn. 10; Ingenstau/Korbion, VOB 10. Aufl. B § 13 Rdn. 24; Korbion/Hochstein, Der VOB-Vertrag 3. Aufl. Rdn. 188; Locher, Das private Baurecht 3. Aufl. Rdn. 46; Locher/Koeble, Baubetreuungs- und Bauträgerrecht 4. Aufl. Rdn. 313; Ohmen MittRhNot 1973, 401, 418; ders. DNotZ 1975, 344, 347; Reithmann/Brych/Manhart, Kauf vom Bauträger und Bauherrenmodelle 5. Aufl. Rdn. 96, 99, 108; Riedler Betrieb 1976, 853, 855; F. Schmidt MittBayNot 1977, 155, 167; Soergel in MünchKomm, § 633 Rdn. 90; Soergel/Mühl, BGB 11. Aufl. § 633 Rdn. 28; Werner/Pastor, Der Bauprozeß 4. Aufl. Rdn. 1548; vgl. auch Schwenzer AcP 182, 214, 221; Seetzen AcP 169, 352, 370/371).

Der Bundesgerichtshof geht ebenfalls davon aus, daß der Nachbesserungsanspruch gemäß § 633 Abs. 2 BGB abgetreten werden kann (vgl. Senatsurteile BGHZ 55, 354, 357/358; 70, 389, 391; NJW 1982, 169, 170;  1982, 1808, 1809;  Senatsurteile vom 17. April 1969 - VII ZR 31/67 = Schäfer/Finnern, Rspr. Bau Z 4.10, Bl. 16; vom 18. Mai 1978 - VII ZR 138/77 = BauR 1978, 398, 399; vom 8. Dezember 1983 - VII ZR 152/82 = ZfBR 1984, 69 = BauR 1984, 172; vgl. a. Urteil vom 11. Juli 1985, BGHZ 95, 250 [BGH 11.07.1985 - VII ZR 52/83]. Allerdings hat er bisher nicht ausdrücklich entschieden, ob dieser Anspruch auch an einen Dritten abgetreten werden kann, der das erstellte Werk nicht erworben hat.

b) Der Senat ist der Auffassung, daß der Besteller eines Werks den ihm zustehenden Nachbesserungsanspruch auch dann wirksam an einen neuen Gläubiger abtreten kann, wenn er das von dem Unternehmer zu erstellende oder bereits erstellte Werk nicht zugleich an den neuen Gläubiger veräußert.

aa) Nach § 399 BGB kann eine Forderung nicht abgetreten werden, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhalts erbracht werden kann. Eine solche Inhaltsänderung ist stets dann anzunehmen, wenn - anders als bei höchstpersönlichen oder unselbständigen akzessorischen Ansprüchen - ein Gläubigerwechsel zwar rechtlich vorstellbar, das Interesse des Schuldners an der Beibehaltung einer bestimmten Gläubigerperson aber besonders schutzwürdig ist (Roth in MünchKomm 2. Aufl. § 399 Rdn. 7; vgl. auch Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts AT 13. Aufl. § 34 II 2). Der Inhalt des Schuldverhältnisses wird deshalb immer dann verändert, wenn durch die Abtretung die Leistungshandlung des Schuldners geändert wird, der Schuldner aufgrund der Abtretung also etwas anderes als ursprünglich geschuldet zu leisten hat (vgl. BGH NJW 1972, 2036). Ebenso bedeutet es eine Inhaltsänderung, wenn die Leistungshandlung als solche im Hinblick auf den Empfänger einen besonderen Charakter annimmt, obwohl die geforderte Handlung des Schuldners sich nicht verändert (Nörr/Scheyhing, Sukzessionen § 3 II 1).

Der Bundesgerichtshof hat daher einen Freistellungsanspruch, aufgrund dessen nur der Freizustellende eine Leistung - nämlich Freistellung von einer Verbindlichkeit - verlangen kann, außer an den Gläubiger der Forderung, von der zu befreien ist, nicht für abtretbar gehalten, weil eine Abtretung den Inhalt dieses mit der Person des Freizustellenden verbundenen Anspruchs verändern würde (Urteil vom 14. Januar 1975 - VI ZR 139/73 = LM Nr. 14 zu § 399 BGB = WM 1975, 305, 306 = Betrieb 1975, 455). Andererseits hat er die Abtretung eines Belegungsrechts aus einem Werkförderungsvertrag für zulässig erachtet, weil dadurch die Leistungshandlung des Schuldners nicht verändert, insbesondere nicht zu seinen Lasten erschwert wird (NJW 1972, 2036).

bb) Mit der Abtretung eines Nachbesserungsanspruchs ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - eine Veränderung des Anspruchsinhalts nicht verbunden. Zwar hat der Gläubiger als Erwerber des Werks ein besonderes Interesse an der mangelfreien Erstellung des Werks. Dieses Interesse besteht auch nach Abtretung des Nachbesserungsanspruchs fort. Der Leistungsinhalt des Nachbesserungsanspruchs wird durch die Abtretung jedoch nicht geändert; denn er wird nicht durch das Gläubigerinteresse, sondern durch die Leistungshandlung des Schuldners bestimmt. Diese Leistungshandlung erfährt durch die Abtretung aber keine Änderung, weil der Unternehmer nach wie vor das ursprünglich Geschuldete leisten muß, nämlich Nachbesserung seines Werks. Auch nimmt seine Leistungshandlung im Hinblick auf den Empfänger keinen besonderen Charakter an; sie besteht weiterhin in der Nachbesserung des ursprünglichen Werks.

Daß mit der Abtretung der Inhalt des Nachbesserungsanspruchs nicht verändert wird, zeigt gerade der vorliegende Fall. Der Erfolg der von der Klägerin geschuldeten Leistung, Mängel am Haus der Eheleute S. zu beseitigen, bleibt auch dann gleich, wenn Gläubiger des Anspruchs nunmehr der Beklagte ist. Ebenso ist es - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - ohne Bedeutung, daß der Beklagte als neuer Gläubiger die Verfügungsgewalt über das nachzubessernde Werk, das Haus der Eheleute S., nicht inne hat. Auch dadurch wird der Leistungsinhalt des Nachbesserungsanspruchs nicht verändert.

Es ist daher gerechtfertigt, den Nachbesserungsanspruch gemäß § 633 Abs. 2 BGB ohne Einschränkung als abtretbar anzusehen.

cc) Dies ist auch sach- und interessengerecht. Die Rechtsstellung des abtretenden Bestellers wird durch die Abtretbarkeit des Nachbesserungsanspruchs nicht beeinträchtigt. Schutzwürdige Interessen des Unternehmers stehen der Abtretbarkeit ebenfalls nicht entgegen. Insbesondere ist ihm eine Nachbesserung auf Verlangen des neuen Gläubigers zumutbar.

Ein Ausschluß der Abtretung gemäß § 399 BGB würde vor allem im Streitfall zu unsachgemäßen und unbilligen Ergebnissen führen. Der Nachbesserungsanspruch wurde hier nicht - wie das Berufungsgericht meint - »isoliert an einen (etwa beliebigen) Dritten« abgetreten. Neuer Gläubiger wurde vielmehr der Beklagte, der bereits vorher im Hinblick auf den von den Eheleuten S. geschuldeten Werklohn gegenüber der Klägerin ein Schuldversprechen abgegeben hat. Als neuer Schuldner der Restwerklohnforderung der Klägerin hat er daher ein besonderes Interesse an der Durchführung der Nachbesserungsarbeiten, vor allem auch deshalb, weil das mangelhafte Haus im Eigentum seines Sohnes und seiner Schwiegertochter steht. Ein etwaiges Interesse der Klägerin, sich dem Zurückbehaltungsrecht des Beklagten zu entziehen, ist demgegenüber nicht schutzwürdig. Die Klägerin könnte auf diese Weise - ohne rechtliche Nachteile befürchten zu müssen - Nachbesserung verweigern, obwohl sie nunmehr ihren Anspruch auf Zahlung des Restwerklohns aufgrund des Schuldversprechens des Beklagten leichter durchzusetzen vermag.