I.

Das Berufungsgericht hat nach deutschem Recht entschieden. Das entspricht der Auffassung beider Parteien, die schon in Vorprozeß zu erkennen gegeben haben, daß sie ihre Rechtsbeziehungen der deutschen Rechtsordnung unterwerfen.

II.

Der Klage steht die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Hamburg von 26. Januar 1966 nicht entgegen. Dieses Urteil hat zwar über denselben Anspruch entschieden, der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist. Die Gründe des Urteils ergeben indessen eindeutig, daß die Klage lediglich als zur Zeit unbegründet abgewiesen worden ist. Das Landgericht hatte angenommen, die Klägerin sei vorleistungspflichtig; vor Lieferung von 750 leeren blauen Kassetten brauche die Beklagte den Kaufpreis deshalb nicht zu bezahlen.

Die Klägerin macht geltend, nachdem die Beklagte inzwischen die Annahme der 750 leeren blauen Kassetten verweigert habe, könne sie nunmehr Zahlung verlangen.

An der Entscheidung über diesen - neuen - Sachverhalt sind die Gerichte durch die Rechtskraft des Urteils im Vorprozeß nicht gehindert.

III.

Das Landgericht hatte die klage im vorliegenden Rechtsstreit mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin sei mit ihrem Schreiben von 14. Juli 1966 nach § 326 BGB vorgegangen. Sie habe deshalb keinen Kaufpreisanspruch mehr. Einen etwaigen Schadensersatzanspruch habe sie trotz entsprechender Belehrung nicht geltend gemacht.

Das Berufungsgericht hält die im zweiten Rechtszuge hilfsweise erhobene Schadensersatzklage, die sich auf § 326 BGB stützt, für eine nach § 264 ZPO zulässige Klageänderung, meint aber, hierauf komme es nicht an, weil die Klägerin ihren Erfüllungsanspruch nach § 326 BGB nicht verloren habe. Das Schreiben vom 14. Juli 1966 ergebe nämlich bei richtiger Auslegung, daß die Klägerin der Beklagten hinsichtlich des jetzt verlangten Kaufpreisanspruchs keine Frist gesetzt und nicht die Ablehnung der Leistung angedroht habe.

Diese Auslegung einer Individualerklärung ist, weil sie möglich ist, vom Senat hinzunehmen. Für sie spricht nicht nur der vom Berufungsgericht entscheidend herangezogene Umstand, daß die Beklagte ausdrücklich unter Klagandrohung zur Zahlung aufgefordert worden ist, während die Fristsetzung und die Androhung der Ablehnung der Leistung der Beklagten sich auf die Abnahme von 750 leeren Kassetten und weiteren 3.336 kompletten Babybuch-Kassetten bezieht. Zur Stützung der Auffassung des Berufungsgerichts kann vielmehr überdies auf die vorangegangenen Schreiben, der Klägerin vom 7. März und 18. März 1966 verwiesen werden, in denen die Berufung auf § 326 BGB nur in Verbindung mit dem Verlangen auf Abnahme weiterer 3.336 kompletten. Kassetten verbunden worden ist. Es konnte daher, wie es das Berufungsgericht getan hat, letzten Endes dahingestellt bleiben, ob die Ankündigung im Schreiben vom 30. März 1966, die Klägerin lehne nach fruchtlosem Fristablauf "ihrerseits Leistung ab", nicht - rechtlich fehlerhaftals eine Androhung der Verweigerung der eigenen Leistung der Klägerin verstanden werden muß.

IV.

Die Kaufpreisforderung der Klägerin ist auch nicht durch einen Rücktritt der Beklagten nach § 326 BGB erloschen.

Das Berufungsgericht meint, es habe insoweit schon an einem Verzug der Klägerin gefehlt. Die Beklagte habe die Klägerin nämlich nicht gemahnt, die fehlenden 750 blauen Kassetten zu liefern.

Ob das richtig ist, könnte zweifelhaft sein. Nachdem die Klägerin die Bücher nicht richtig, weil mit den falschen Kassetten, geliefert hatte und ihr das von der Beklagten mitgeteilt worden war, wäre auch die Auffassung vertretbar, daß sie vom Zeitpunkt dieser Kenntnis an im Verzug war (vgl. RG SeuffArch 60, 28). Jedoch kann das auf sich beruhen, weil die sonstigen Voraussetzungen des § 326 BGB nicht vorliegen. Unstreitig hat die Beklagte der Klägerin keine Frist zur Lieferung der 750 leeren blauen Kassetten gesetzt. Das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Rücktritt ohne Nachfristsetzung (§ 326 Abs. 2 BGB) hat das Berufungsgericht verneint. Es führt aus, die Beklagte habe nicht dartun können, daß ihr Interesse an der Nachlieferung infolge des Verzugs der Klägerin weggefallen sei. Sie habe nämlich schon vor dem 5. Oktober 1964, als sie um Lieferung von nur 200 bis 300 leerer blauer Kassetten bat, Schwierigkeiten mit dem Absatz der Babybücher gehabt. Noch am 22. Juli 1964 habe sie an die Klägerin geschrieben, sie habe 850 Kassetten unverkauft auf Lager. Aus diesem Schreiben ergebe sich auch, daß die Schwierigkeiten bei der Weiterveräußerung der Kassetten in der schweizerischen Marktsituation lagen. Die Beklagte habe deshalb auch versucht, sich, aus dein Vertrage zu lösen. Es sei davon auszugehen, daß die Beklagte noch nicht einmal jetzt die vollständig gelieferten 250 Kassetten abgesetzt habe.

Die Revision rügt, das Berufungsgericht hätte die Zeugen vernehmen müssen, die dafür benannt worden seien, daß die Beklagte wegen der Nichtbelieferung mit leeren blauen Kassetten das Interesse an der Erfüllung des Vertrages verloren habe. Das Berufungsgericht hat diese Beweisaufnahme nach § 529 Abs. 2 ZPO abgelehnt. Die Revision meint, die Zurückweisung des Beweisangebots als verspätet sei deshalb unberechtigt, weil der Beweisantrag bereits in ersten Rechtszuge gestellt worden sei. Das ist nicht richtig. An der von der Revision in Bezug genommenen Schriftsatzstelle war lediglich Beweis dafür angetreten, daß die Beklagte den Verkauf von Babybüchern eingestellt hatte. Das aber war unstreitig und bedurfte deshalb keines Beweises. Der an sich erhebliche Beweisantrag, daß die Beklagte wegen des Lieferverzugs der Klägerin das Interesse an der Erfüllung des Vertrages verloren hatte, ist dagegen erst in der letzten mündlichen Verhandlung gestellt worden. Das war verspätet (§ 529 Abs. 2 ZPO).

Da demnach die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 326 Abs. 2 BGB nicht festgestellt sind, kann in den Schreiben der Beklagten vom 30. März 1966 kein wirksamer Rücktritt vom Vertrage gesehen werden.

V.

Die Revision meint, das Berufungsgericht hätte das Verhalten der Beklagten als Wandelung würdigen müssen. Diese sei berechtigt gewesen, weil die Klägerin fehlerhaft, nämlich die falschen Kassetten geliefert habe.

Ob in dem Schreiben der Beklagten vom 30. März 1966 eine Wandelung gesehen werden könnte, kann zweifelhaft sein, hier aber dahingestellt bleiben. Die Beklagte hat nämlich in ihrem Brief vom 1. Februar 1964 wegen der Lieferung der roten Kassetten Nachbesserung durch kostenlose Nachlieferung der blauen Kassetten verlangt. Darauf hat sich die Klägerin eingelassen und 250 leere blaue Kassetten geliefert, und die Beklagte ist im Schreiben von 5. Oktober 1964 noch einmal ausdrücklich auf diese Nachlieferungsverpflichtung zurückgekommen. Mit der Vereinbarung der Nachlieferung ist aber in entsprechender Anwendung des § 465 BGB die Gewährleistung vollzogen. Bei dieser Sachlage konnte die Beklagte nicht ohne weiteres auf den Wandelungsanspruch zurückgreifen. Dahingestellt bleiben kann, ob mit dein Reichsgericht (SeuffArch 84, 107) und den Oberlandesgericht Celle (NdsRpf 1963, 183) bei vom Schuldner zu vertretender Unmöglichkeit der Nachlieferung überhaupt nur die Anwendung des § 326 BGB in Betracht kommt. In jedem Falle kann, wenn die Nachbesserung ausdrücklich vereinbart ist, der Käufer den Vertrag, sei es durch Rücktritt, sei es durch Wandelung nicht rückgängig machen, ohne daß die Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 durch Fristsetzung und Ablehnungsandrohung geschaffen worden sind oder daß der Tatbestand des § 326 Abs. 2 BGB vorliegt. Beides ist, wie die Ausführungen unter Nr. IV ergeben, hier nicht der Fall. Es braucht deshalb auch nicht abschließend beurteilt zu werden, ob die Lieferung roter statt blauer Kassetten einen Sachmangel im Sinne des § 459 BGB darstellte.

VI.

Gegen die Höhe des zuerkannten Anspruchs macht die Revision nur geltend, das Berufungsgericht hätte den Preis der 664 von der Klägerin unmittelbar an schweizerische Kunden gelieferten Babybuch-Kassetten, die nach dem Vertrag der Beklagten gutzuschreiben seien, von der Klagforderung abziehen müssen. Das Berufungsgericht hat das mit durchgreifender Begründung abgelehnt. Es hat ausgeführt, die Beklagte habe sich zur Abnahme von 5.000 Kassetten verpflichtet. Deshalb komme eine Anrechnung nur auf die nicht abgenommenen 4.000 Kassetten in Betracht, während die Verpflichtung zur Bezahlung der gelieferten 1.000 Kassetten hiervon unberührt bleibe. Rechtsfehler, die dieser Begründung anhaften könnten, hat die Revision nicht aufgezeigt.

VII.

Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Klägerin hinsichtlich der Verpflichtung, 750 leere blaue Kassetten zu liefern, vorleistungspflichtig war. Diesen ihr günstigen. Standpunkt teilt auch die Revision.

Wäre die Vorleistungspflicht bestehen geblieben, so hätte die Beklagte trotz ihres Annahmeverzuges nur zur Zahlung "nach Empfang der Gegenleistung" verurteilt werden dürfen (§ 322 Abs. 2 BGB). Das Berufungsgericht nimmt indessen an, die Klägerin sei, nachdem die Beklagte nach Abschluß des Vorprozesses wiederholt erklärt habe, die ihr obliegende Leistung nicht erbringen zu wollen, nicht mehr vorleistungspflichtig gewesen.

Auch das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die vereinbarte Vorleistung kann nur beanspruchen, wer selbst leistungsfähig und (oder) leistungsbereit ist. Erklärt der Gläubiger endgültig und bestimmt, daß er die ihn obliegende Leistung nicht erbringen werde, so erlischt nach dem Grundsatz von Treu und Glauben die Vorleistungspflicht, weil dem Leistungspflichtigen nicht zugemutet werden kann, die ihm obliegende Leistung zunächst zu erbringen, um sie dann wieder zurückzufordern oder Schadensersatz für sie verlangen zu müssen (RG SeuffArch 81, 25). § 322 Abs. 2 BGB ist danach vom Berufungsgericht mit Recht nicht angewendet worden.

Aber auch eine Beschränkung der Verurteilung der Beklagten nach §§ 320, 322 Abs. 1 BGB zur Zahlung lediglich Zug um Zug kommt nicht in Betracht. Die Beklagte hat nicht etwa die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhoben. Sie ist vielmehr der Meinung, der Vertrag sei aufgelöst und sie habe deshalb in keinem Falle mehr etwas zu leisten, § 320 BGB findet aber dann keine Anwendung, wenn der Beklagte seine Leistung endgültig - und nicht etwa nur einredeweise - verweigert. Auch hier gilt, daß, wer selbst nicht erfüllungsbereit ist, vom Gegner nicht Erfüllung fordern kann (Soergel/Siebert, BGB 10. Aufl. § 320 Nr. 10).

VIII.

Die Revision war danach mit der Kostenentscheidung aus § 97 ZPO zurückzuweisen.